La responsabilidad de los integrantes
de un consorcio por las infracciones que puedan cometer en el marco de la Ley
de Contrataciones del Estado sufrirá un cambio significativo en cuanto entre en
vigencia el proyecto aprobado por el Congreso de la República el pasado jueves
3.
Según el segundo párrafo del artículo
15 de la nueva LCE, que regirá en breve, “los integrantes del consorcio son
responsables solidariamente ante la Entidad por las infracciones y
consecuencias derivadas de su participación individual o conjunta durante el
procedimiento de selección y la ejecución del contrato derivado de este.”
Según el segundo párrafo del artículo
36 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto
Legislativo 1017, “las partes del consorcio responderán solidariamente ante la
Entidad por todas las consecuencias derivadas de su participación individual en
el consorcio durante los procesos de selección, o de su participación en conjunto
en la ejecución del contrato derivado de éste.” A primera vista, parecería un
texto muy similar al nuevo. Sin embargo, éste no se ocupa de las infracciones.
En la actualidad de las infracciones
se ocupa el primer párrafo del artículo 239 del Reglamento, aprobado mediante
Decreto Supremo 184-2008-EF, al disponer que “las infracciones cometidas por
los postores que presentaron promesa de consorcio durante su participación en
el proceso de selección se imputarán exclusivamente a la parte que las haya cometido,
aplicándosele sólo a ésta la sanción a que hubiere lugar, siempre que de la
promesa de consorcio pueda individualizarse al infractor.” O sea, en el proceso
de selección: responsabilidad individual para las infracciones.
El segundo párrafo del mismo artículo
agrega que “las infracciones cometidas por un consorcio durante la ejecución
del contrato se imputarán a todos los integrantes del mismo, aplicándose a cada
uno de ellos la sanción que le corresponda, sin excepción alguna.” O sea,
durante la ejecución del contrato: responsabilidad solidaria para las
infracciones.
El punto 6.9 de la Directiva
016-2012-OSCE/CD, por su parte, estipula que “los integrantes de un consorcio
se encuentran obligados solidariamente a responder frente a la Entidad por los
efectos patrimoniales que ésta sufra como consecuencia de la actuación de
dichos integrantes, ya sea individual o conjunta, durante el proceso de
selección y la ejecución contractual.” Eso ya no es responsabilidad por
infracciones, necesariamente. Es responsabilidad por eventuales daños y
perjuicios.
Esta redacción, sin embargo, se
acerca mucho a la que se ha consignado en la nueva LCE lo que quiere decir que
ante la aparente discrepancia entre lo que se señala en el Reglamento, aun
cuando éste se refiere a sanciones y no a responsabilidades, y lo que se señala en la Directiva, el
legislador ha optado por esta última y para que no quede ninguna duda de su
aplicación por conflicto entre dos normas de distinta jerarquía ha decidido
zanjar el asunto, elevando la disposición e incorporándola en la propia Ley.
¿Qué es lo correcto? ¿Que cada parte
sea responsable de lo suyo? ¿Que cada una lo sea en forma individual durante el
proceso de selección cuando no existe el consorcio y que todas lo sean en forma
solidaria durante la ejecución del contrato cuando el consorcio ya existe
formalmente? No hay una única respuesta. Está claro que al contratista le
interesa responder por lo suyo, lo que puede controlar, aunque fuese
ligeramente, y no responder por sus consorciados o responder lo menos posible
por lo que ellos hagan. Se ampara en que el consorcio recién se constituye
después del otorgamiento de la buena pro.
También está claro que a la Entidad
le interesa que todos los consorciados respondan solidariamente frente a ella
por cualquier perjuicio que se le ocasione sea por la acción de uno o de todos,
por un hecho que pueda ser individualizado o no, que se haya producido durante
el proceso de selección o durante la ejecución del contrato. Se ampara en que
si bien no hay consorcio antes de la buena pro, hay una promesa formal de que
se constituirá si ésta es otorgada y por lo tanto sus efectos pueden
perfectamente retrotraerse y aplicarse durante el proceso de selección.
El primer párrafo del artículo 447 de
la Ley General de Sociedades 26887, por lo demás, dice que “cada miembro del
consorcio se vincula individualmente con terceros en el desempeño de la
actividad que le corresponde en el consorcio, adquiriendo derechos y asumiendo
obligaciones y responsabilidades a título particular”, lo que aparentemente
inclinaría la respuesta a favor de una responsabilidad individual. Un segundo
párrafo del mismo artículo, advierte, sin embargo, que “cuando el consorcio
contrate con terceros, la responsabilidad será solidaria entre los miembros del
consorcio sólo si así se pacta en el contrato o lo dispone la ley.” La
solidaridad, en este caso, debe pactarse. No se presume. Hasta que entre en
vigencia la nueva LCE.
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