Comentarios al Anteproyecto de Reglamento del SNA OSCE

Augusto Millones Santa Gadea

Con la última modificación del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado la administración pública comienza a reformular, quizás sin darse cuenta, el verdadero principio del arbitraje que descansa en la justicia privada que se imparte por voluntad de las partes, al establecer sanciones a los árbitros a través de un tribunal administrativo. El anteproyecto del Reglamento del Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE va en la misma dirección, confundiendo el rol del de administrador del proceso con el de cada parte y atentando de esa manera contra la jurisdicción arbitral.

El error, creemos, se produce cuando un sector de árbitros denomina como arbitraje administrativo al regulado en la LCE creyendo que se trata de uno especial distinto al regulado en la Ley de Arbitraje y que por eso mismo hay que adecuarlo a la legislación administrativa como si estuviese incluido en un contrato administrativo.

De otro lado, entendemos que el requerimiento del administrador es mejorar la contratación pública mediante la modificación legislativa. Sabemos que un tercio del presupuesto nacional se ejecuta mediante contrataciones públicas, que los resultados de los arbitrajes no favorecen mayoritariamente al Estado, que lamentablemente en la estadística del Banco Mundial, el Perú está dentro de los últimos lugares en cumplimiento de contratos y finalmente si nos comparamos con Chile o Colombia, el número de postores que se presentan a licitaciones en nuestro país, es inferior a esos países.

Todo lo dicho, que es preocupante, no debe llevarnos a tomar el camino equivocado, debemos por ejemplo estudiar la legislación comparada, en Chile las apelaciones de los contratistas en la adjudicación de licitaciones, las resuelve la Contraloría General, hecho que debería copiarse, de esa manera esa entidad conocería más de cerca la problemática y no se equivocaría tanto en la determinación de responsabilidades generando siempre la zozobra en la administración que se evidencia en los arbitrajes.

Igualmente hay que revisar, si la concentración de los procesos judiciales y arbitrajes en manos de los procuradores públicos ha sido la decisión más acertada o si no es mejor que cada entidad que conoce su contrato sea la encargada de su defensa en el proceso arbitral.

En fin no manosear el arbitraje en las contrataciones del Estado por que finalmente los perjudicados son las partes y si se trata de inversionistas estos simplemente retraerán su inversión.

Revisando el Anteproyecto notamos lo siguiente: En el artículo 6 falta establecer la responsabilidad de la Secretaría del SNA OSCE, respecto de la documentación y archivo del expediente. En el artículo 15, último párrafo, la aplicación de términos de la distancia es importante por lo que no puede estar supeditada a una directiva, el árbitro debería poder establecerlos en la instalación. En el artículo 16 debería permitirse acreditar la representación de las partes a través de copias simples notariales o copias legalizadas de los poderes. En el artículo 17 la responsabilidad de la publicación de los laudos debería recaer en la secretaría. En el literal c) del artículo 18 se señala la obligación de establecer de manera muy precisa la pretensión de la demanda. Es mejor eliminar la exigencia de la exactitud porque termina siendo subjetiva.  En el artículo 25 se titula “consolidación”, lo que se conoce como “acumulación” y tiene concordancia con la acumulación procesal judicial. No se entiende el cambio que por lo demás resulta perjudicial para su aplicación por cuanto la consolidación es propia del derecho registral.

En el cuarto párrafo del artículo 30 se establece la obligación de las partes de dispensar expresamente una posible causa de recusación declarada por el árbitro. ¿Qué sucedería sin vencido el plazo, las partes no dispensan de esa posible causal? ¿Quedaría paralizado el proceso hasta que se pronuncien? ¿No sería mejor establecer un apercibimiento? Que se entienda dispensada, por ejemplo. Se advierte un exceso de tutela que contradice la presunción de conocimiento de las partes del proceso arbitral que sin duda perjudica su desarrollo.

Entendemos, por otra parte, el propósito del artículo 33, es decir sancionar las recusaciones infundadas y evitar dilaciones de los procesos arbitrales, lo cual es correcto. Sin embargo su redacción es confusa por lo que es necesario aclararla. El concepto del artículo 34 es errado. Los árbitros son jueces privados en ejercicio y por consiguiente no existiendo superior jerárquico, su cese del cargo se produce por renuncia, recusación o eventualmente por fallecimiento. No pueden ser removidos. Las causales que se presentan restan autoridad al árbitro y lo alejan de su status de juez privado. El literal c) del artículo 35 tiene error de redacción y la nominación de “audiencia adicional” no es la apropiada, debe decir “audiencia especial”.  La inasistencia del demandante hasta en dos oportunidades debe motivar el archivo del expediente, esa es la regla general inclusive en el derecho laboral. En el párrafo siguiente, es facultad de los tribunales arbitrales constituirse incluso cuando falto un árbitro a la instalación. En todo caso podrá ser causal de recusación de las partes, pero no prerrogativa de la secretaría que no es parte del proceso. En el artículo 40, debe incluirse la facultad del árbitro de suspender el proceso hasta por un máximo de 30 días, para dar facilidades a las partes para que cancelen los pagos que adeuden. Nuevamente se redacta un concepto errado. El impulso procesal depende del árbitro, no de las partes. La suspensión del proceso la autoriza el árbitro y debe ser fundada, la secretaría no interviene, no es parte ni tutora del proceso. En el tercer párrafo del artículo 52 debe cambiarse el término “remoción” por “recusación” y en el último párrafo debe suprimirse la frase: “Se entiende que…..” por cuanto la redacción de una norma debe ser precisa y no dejar la impresión de que las regulaciones se coligen de su texto.