Se va avanzando

Ampliación de plazo en los contratos de bienes y servicios

El artículo 175° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado se ocupa de la ampliación del plazo en el caso de bienes y servicios. El Decreto Supremo N° 138-2012-EF, que modifica el Reglamento, no ha cambiado las causales ni el procedimiento a excepción de la precisión respecto al plazo que tiene la entidad para resolver sobre la solicitud de ampliación dentro del que también se deberá notificar el respectivo pronunciamiento, lo que antes se presumía pero no se decía.

Tampoco ha tocado la muy importante disposición que se repite desde 1998 y que obliga a la entidad a ampliar el plazo de los contratos directamente vinculados al contrato principal cuya solicitud de ampliación se ha resuelto favorablemente, con lo que se evita, en aras de la simplificación administrativa, que los otros contratistas tengan que hacer el mismo trámite por idéntico motivo.

Lo que sí ha hecho el decreto es precisar los efectos de la ampliación de plazo en bienes y servicios puntualizando que dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados y añadiendo que “en el caso de la consultoría de obras, debe pagarse al contratista, además del gasto general variable, el costo directo.”

En realidad el decreto se ha limitado a reponer en su lugar lo que siempre debió estar allí. En 1998 el artículo 96° del primer Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 039-98-PCM, dispuso, en su primer párrafo, que “las ampliaciones de plazo darán lugar al pago de gastos generales iguales al número de días correspondientes a la ampliación, salvo en los casos de prestaciones adicionales que cuenten con presupuestos específicos o que las Bases no los hayan incluido como factor de evaluación técnica, conforme a lo señalado en el Artículo 35°.” Es verdad que este primer Reglamento no hizo referencia alguna ni a los costos directos ni a la utilidad que en opinión de algunos ingenuos quedaban en el aire, como si fuese posible obligar a un proveedor, por ejemplo, a prestar servicios por un plazo mayor al previsto originalmente, por causas ajenas a su responsabilidad, sin pagarle ningún monto mayor al pactado.

Al aplicar ese primer Reglamento lo importante era demostrar que el plazo, o los días ofertados, no habían sido incluidos como factor de evaluación, en cuyo caso había que probar que podía concluirse la prestación en ese tiempo, con cargo a solicitar cualquier compensación mayor, por causas no imputables al contratista, por demoras, paralizaciones o atrasos diversos en vía de indemnización por daños y perjuicios.

En el segundo Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 013-2001-PCM y modificado por el Decreto Supremo N° 079-2001-PCM –para adecuarlo a los cambios introducidos por la Ley N° 27330, se estableció en el artículo 136°, que “las ampliaciones de plazo darán lugar al pago de los costos directos que correspondan, así como los gastos generales.” Un párrafo adicional precisaba que “los gastos generales serán iguales al número de días correspondientes a la ampliación, salvo en los casos de prestaciones adicionales que cuenten con presupuestos específicos”, eliminándose la otra excepción que se aplicable para los casos en que el plazo había sido un factor de evaluación y que generaba mucha confusión. La situación mejoró, sin duda, aún cuando la utilidad prevista quedaba siempre desprotegida salvo que el proveedor la reclamase en la vía arbitral en el entendido de que si la prestación se dilata, por causas que no se le pueden imputar a él, no tiene por qué privársele de una mayor ganancia equivalente a ese mayor tiempo dedicado al servicio de su cliente.

Con el evidente propósito de no propiciar más arbitrajes, el artículo 232° del tercer Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM como consecuencia de las modificaciones incorporadas por la Ley N° 28267 en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, estipuló sabiamente que “las ampliaciones de plazo en prestación de servicios darán lugar al pago de los costos directos y gastos generales, además de la utilidad.” Es verdad que olvidó comprender también a los bienes pese a encontrarse el dispositivo en el capítulo destinado a fijar las normas especiales aplicables a ambas prestaciones. En el fondo, sin embargo, consagraba lo obvio: que si se amplía el plazo del contrato por causas no atribuibles al contratista no hay forma de obligarlo a trabajar sin reconocerle mayores costos directos, mayores gastos generales y mayor utilidad.

No hacerlo equivale a apropiarse ilícitamente de lo que a él le corresponde.

El cuarto Reglamento, todavía vigente, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, antes de la última modificación, inexplicablemente se limitó a señalar, en el penúltimo párrafo del artículo 175° que “las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios darán lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados.” La restricción afectó doblemente, tanto a los costos directos y a la utilidad, que a juicio de algunos despistados ya no cabía reconocerlos, como a los mismos gastos generales que ahora sólo se admitían siempre que se encuentren “debidamente acreditados.”

Por fortuna la mayoría de contratistas involucrados en estos temas supieron demostrar ante entidades menos despistadas o ante tribunales arbitrales más especializados que los costos directos y la utilidad necesariamente tienen que reconocerse cuando se produce una ampliación de plazo por causa no atribuible al proveedor. Más difícil fue acreditar los gastos generales en los que se habría incurrido durante la ampliación habida cuenta de que éstos, mayormente en servicios, constituyen una cuota ideal, un porcentaje abstracto aplicado sobre el conjunto de costos directos y cargas sociales. ¿Cómo acreditar la aplicación de un porcentaje durante una ampliación? Pues simplemente, calculándolo. Dividiendo el gasto general previsto para el plazo original entre el número de días de éste y multiplicándolo por el número de días de la ampliación. No había otra forma.

El Decreto Supremo N° 138-2012-EF ha reincorporado dentro del artículo 175° a los costos directos. Pero sólo para los casos de consultoría de obras. Es, de todas formas, una corrección que hay que saludar. Se ha olvidado, empero, de la utilidad. Quizás en la creencia de que por ser habitualmente bastante menor, ya no la reclame el contratista. Si así fuese, se trataría de una pésima señal que indicaría que no mucho ha cambiado en la administración pública y que se sigue pensando que el contratista es un enemigo al que hay que negarle todos sus derechos y asfixiarlo económicamente hasta quebrarlo. Ojalá que no.

En cuanto a los gastos generales la nueva norma ha incluido una precisión innecesaria y lo que es peor, equivocada. Ha destacado que los gastos generales que corresponde reconocer en consultoría de obras son los “gastos generales variables”. Probablemente ya no sean “los gastos generales debidamente acreditados”. Ahora serán los variables.

Como se sabe, los gastos generales en obras pueden ser variables o fijos según estén o no en relación directa con el tiempo de ejecución, respectivamente. En consultoría de obras, sin embargo, los gastos generales son siempre fijos, precisamente por constituir, como queda dicho, un porcentaje abstracto y permanente. Los variables sólo caben en la ejecución de obras precisamente porque dependen de ella. No existen para el caso de otras prestaciones. Tendrá que corregirse. Entre tanto, no queda otra opción que asumir como gastos variables a aquellos que en rigor son fijos.

Ello, no obstante, el tratamiento generalizado de este artículo evidencia, por encima del error anotado, cierto avance que es pertinente destacar. La normativa tiene que ser dinámica. No puede anquilosarse en el tiempo. Y en ese esfuerzo por adecuarse a las exigencias de la realidad deberá continuar modernizándose y superando las deficiencias que su propia aplicación práctica vaya poniendo de manifiesto.