Posibilidad de incrementar el plazo de obra en el expediente técnico

Concurso oferta

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha expedido el lunes 23 de julio la Opinión N° 079-2012/DTN en relación al incremento del plazo en las obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta que resulta altamente ilustrativa. Lo hace a propósito de la consulta que le formuló al respecto la empresa MSC Constructora S.A.C. el 12 de julio.


La primera pregunta que la Dirección Técnico Normativa aborda es la que indaga sobre la posibilidad de incrementar el plazo de la obra, contratada bajo la modalidad del concurso oferta, durante la ejecución del expediente técnico, entendiéndose éste –o sea el incremento– no como una ampliación de plazo sino como un mayor plazo de ejecución de la obra que, por si acaso, no implicará un incremento de los costos de la obra.

El documento empieza recordando tres cuestiones fundamentales que se derivan del numeral 2) del artículo 41° del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF. La primera es que en esta modalidad contractual se oferta la elaboración del expediente técnico y la ejecución de la obra así como, eventualmente, el terreno. La segunda que esta modalidad de concurso oferta sólo se aplica para la ejecución de obras convocadas a suma alzada. Y la tercera que en esta modalidad contractual no es posible ejecutar la obra si es que previamente no se tiene aprobado el expediente técnico completo.

Respecto de la modalidad de contratación a suma alzada el OSCE cita el numeral 1) del artículo 40° del Reglamento que faculta su empleo cuando “las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o […] en los planos […]” El mismo inciso agrega que “el postor formulará su propuesta por un monto fijo integral y por un determinado plazo de ejecución.”

De este precepto se infiere “como regla general, la invariabilidad del precio pactado” y del plazo ofertado. Ello, no obstante, la DTN admite que el contrato puede incorporar otras modificaciones expresamente establecidas en el Reglamento, tal como lo señala el segundo párrafo del artículo 35° de la LCE. El contrato, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 142° del mismo Reglamento, está conformado además del documento que lo contiene, por las bases integradas y la oferta ganadora así como otros documentos derivados del proceso de selección, previamente identificados, que establezcan las obligaciones para las partes.

La Opinión N° 079-2012/DTN resalta que las modificaciones que pueden incorporarse en el contrato sólo pueden ser las “expresamente establecidas en el Reglamento” pues de lo contrario “se vulnerarían los principios de Transparencia, Imparcialidad, Eficiencia, Libre Competencia y Trato Justo e Igualitario, al otorgarse un trato preferente al postor ganador de la buena pro en perjuicio de los demás postores que adecuaron sus propuestas económicas al valor referencial establecido en las Bases.”

Por eso, el OSCE estima “en principio, [que] el precio y plazos ofertados por un postor […] no pueden ser modificados o variados durante la ejecución del respectivo contrato.” Acto seguido, refiere que la norma “contempla supuestos en los que, excepcionalmente, el monto o precio de un contrato de obra y su plazo pueden sufrir modificaciones o variaciones.” La DTN dice que “entre estos supuestos se encuentran la potestad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales de obra o su reducción y las ampliaciones de plazo”, destacando, sin embargo, que “no se ha establecido la posibilidad de incrementar el plazo de la obra durante la elaboración del expediente técnico en el caso de obras ejecutadas bajo la modalidad de concurso oferta.”

Una primera observación indicaría que aparte de las prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones o disminuciones de plazo podrían hallarse otros supuestos que eventualmente obligarían a cambiar el monto o el plazo de una obra. Eso, empero, no es materia de este comentario pero puede ser de otro futuro. Una segunda observación es que el OSCE no niega la posibilidad de incrementar el plazo de la obra mientras se elabora el expediente técnico en un contrato bajo la modalidad de concurso oferta. Se limita a sostener que la normativa no ha establecido esa posibilidad. No la ha considerado y por tanto no la ha regulado ni la ha previsto. Eso no quiere decir que esa posibilidad no exista. Simplemente, no está recogida ni en la LCE ni en su Reglamento.

En esa misma línea, la DTN reitera que “como regla general, no es posible modificar el plazo originalmente contratado en tanto constituye un requerimiento técnico mínimo establecido en las Bases y una condición ofertada por el postor en su propuesta técnica.” A continuación admite que “sin perjuicio de ello, el plazo originalmente pactado podría modificarse si la Entidad establece la necesidad y ejerce la potestad de aprobar ampliaciones de plazo.” Es de suponerse que sólo admite la posibilidad que se modifique el plazo porque esa es la pregunta que se le ha formulado porque, en rigor, exactamente lo mismo podría señalarse para admitir la posibilidad de modificar el monto del contrato.

El documento precisa que cuando se está elaborando el expediente técnico y se solicita la ampliación de plazo para esta actividad en una obra contratada bajo la modalidad de concurso oferta, se sustenta el pedido en el artículo 175° del Reglamento, aplicable a los servicios en genera incluidos los de consultoría de obras. Del mismo modo, agregamos nosotros, cuando se está ejecutando la obra contratada por concurso oferta y se solicita la ampliación de plazo para esta otra actividad, se sustenta el pedido en los artículos 200° y siguientes del Reglamento. ¿Cómo hacer cuando se está elaborando el expediente técnico y se advierte que se necesitará un mayor plazo al previsto para la ejecución misma de la obra?

El OSCE dice, en armonía con el segundo párrafo del artículo 35° de la LCE, que “el contratista debe proyectar la obra y ejecutarla respetando las especificaciones técnicas establecidas por la Entidad, el plazo de ejecución contractual y los montos ofertados en su propuesta económica; por su parte, la Entidad sólo debe pagar al contratista el monto o precio de su oferta económica.”

La opinión reitera que antes de iniciarse la ejecución de la obra se debe tener presentado y aprobado el respectivo expediente técnico completo y enseguida ensaya una explicación que justifica la eventual modificación de los plazos al señalar que éstos, tanto para la elaboración del expediente como para la ejecución de la obra, se fijan en función de los estudios de pre inversión realizados para obtener la viabilidad del proyecto en el SNIP. Estos estudios son preliminares y por eso mismo los plazos previstos en ellos podrían variar en el expediente técnico que comprende estudios definitivos “más exactos y actualizados.”

Exactamente el mismo sustento serviría, añadimos nosotros, para fundamentar la modificación de los montos: los precios originalmente pactados obedecen siempre al conocimiento que se tiene de los estudios preliminares. Al escalar éstos y aprobarse el expediente técnico es perfectamente comprensible que existan variaciones que justifiquen el incremento no sólo de los plazos sino eventualmente de los precios, sin que eso signifique ninguna violación a los derechos de los otros postores ni de aquellos otros proveedores que no participaron en el respectivo proceso por entender que el presupuesto resultaba insuficiente. Es verdad que con los reajustes puede cambiar esta perspectiva pero eso nadie lo puede imaginar con anterioridad y por eso es imprevisible para todos.

La DTN concluye afirmando que “si en el marco de la ejecución de una obra bajo la modalidad de concurso oferta, el contratista presenta para la aprobación de la Entidad un expediente técnico en el cual el plazo para la ejecución de la obra se incrementa respecto del previsto en las Bases y ofertado en su propuesta técnica, en una decisión de gestión de su exclusiva responsabilidad, la Entidad podría aprobar dicho expediente siempre que la modificación del plazo no determine la variación del precio de la ejecución de la obra, dado que el contrato ha sido celebrado a suma alzada.”

Nuestra percepción es que esta última aseveración resulta innecesaria dentro de los alcances de la consulta que motiva esta respuesta pues la empresa que la formula no pregunta o no se atreve a preguntar sobre la eventual modificación del monto contratado. Se limita a indagar sobre la posibilidad de que el plazo sea uno más holgado que le permita terminar la obra conforme a las modificaciones introducidas en el expediente técnico. Sin embargo, si esas modificaciones acarrean mayores costos, ¿quién los asume? ¿El contratista tiene que asumir, a su cuenta y riesgo, los mayores costos de la obra que obedecen a mejoras o cambios diversos introducidos durante la elaboración del expediente técnico y todos ellos aprobados por la entidad? Si así fuese, muy probablemente ningún contratista propondría ninguna mejora a los estudios preliminares durante la elaboración del expediente técnico. Y eso, en realidad, no es lo más aconsejable.