El arbitraje en la picota

 

Dotan al Tribunal del OSCE de
facultad coercitiva que alcanza a todos

El numeral 52.8 del artículo 52º de la Ley de Contrataciones del Estado, modificado por la Ley Nº 29873, incluye ahora una expresa indicación en el sentido de que “los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía”, lo que no debería constituir ninguna sorpresa. Al final de este primer párrafo se añade que “el deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje” lo que es una verdad de Perogrullo que no por reproducirla adquiere la calidad de exigencia ni por omitirla habría dejado de tenerla.

El mismo inciso refiere que los árbitros también deben “actuar con transparencia” lo que –aunque obvia– no es formalmente una obligación que como la anterior puede concretarse, como en efecto se hace habitualmente, a través de una declaración que se adjunta a la aceptación del encargo. Eso, empero, no es lo más llamativo, por decirlo de alguna manera, habida cuenta de que en el mismo párrafo se agrega que los árbitros adicionalmente deben “sustentar el apartarse cuando corresponda del orden de prelación previsto en el numeral 52.3.”

El numeral 52.3, como se sabe, introduce la modificación más grave y peligrosa al precisar que en el arbitraje en contrataciones con el Estado debe aplicarse primero la Constitución Política del Perú, luego la propia LCE y su Reglamento, enseguida las normas de derecho público y finalmente las de derecho privado siendo obligatorio mantener ese orden de preferencia pues “esta disposición es de orden público” y su “incumplimiento […] es causal de anulación del laudo.”

Ese orden de prelación, en primer término, es abiertamente inconstitucional porque desconoce la obligación de preferir la ley por sobre toda otra disposición de inferior jerarquía normativa, principio en el que se sostiene la pirámide de Kelsen y todo el andamiaje jurídico universal, recogido en el Perú en el artículo 138° de la Constitución vigente.

Pretender que su incumplimiento sea causal de anulación del laudo, por otra parte, es abrirle al Poder Judicial la posibilidad de inmiscuirse en el fondo del asunto controvertido en la vía arbitral, opción expresamente vedada por la naturaleza misma de la institución y por la ley especial de la materia como se dijo en su momento. “Está prohibido bajo responsabilidad, pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión o calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral” establece a ese respecto el inciso 2 del artículo 62º de la Ley de Arbitraje, promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1071.

Facilitar la judicialización del arbitraje, de otro lado, encarecerá y dilatará aún más los procesos diseñados para ser resueltos en forma rápida y eficaz. Por esta vía finalmente los enemigos del arbitraje encontrarán la fórmula más práctica para, sin eliminarlo de la legislación, regresar la dilucidación de esta clase de conflictos que comprometen a las compras públicas al Poder Judicial.

Sabido es que al Poder Judicial los proveedores casi no iban y casi no van ahora mismo, cuando se encuentran en la encrucijada de hacerlo, porque terminan perdiendo lo poco que les queda, que es, paradójicamente, lo que al parecer algunos equivocados funcionarios públicos anhelan: quebrar a los contratistas en lugar de crear las condiciones para que puedan crecer de la mano con el desarrollo nacional. En el comprensible afán de combatir a los malos proveedores terminan eliminando a los buenos, como siempre.

Según el segundo párrafo del numeral 52.8 del artículo 52º “el incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones configura infracción y es sancionable administrativamente, según la gravedad de la falta cometida” con suspensión temporal o inhabilitación permanente para actuar como árbitro en el marco de la LCE lo que supone igualmente la suspensión o exclusión del Registro de Árbitros que administra el OSCE.

El Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, a su turno, modifica, entre otros, el artículo 238º del Reglamento de la LCE relativo, hasta ahora, a la única causal para imponer una sanción a los árbitros en materia de contratación pública, que era, como se recuerda, la sanción económica por incumplir injustificadamente con remitir el laudo al OSCE. En la actualidad es el Tribunal de Contrataciones del Estado el facultado para imponer esa sanción y eso ciertamente no es lo más indicado. En adelante lo será también pero para imponer ya no una sanción económica sino aquellas a las que se refiere el numeral 52.8 del artículo 52º de la LCE y eso ya es algo mucho más grave porque un órgano administrativo está quedando autorizado a juzgar la conducta de quienes imparten justicia en el marco de la jurisdicción arbitral reconocida como autónoma e independiente en el inciso 1 del artículo 139º de la Constitución Política del Perú.

El artículo 238° advierte que “la infracción referida al incumplimiento de la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que le impida al árbitro ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía, se configurará cuando se haya declarado fundada la recusación interpuesta contra el árbitro dentro del plazo correspondiente.” El precepto es grave porque parte de la premisa de que todas las recusaciones por no haber revelado determinado hecho o circunstancia necesariamente comportan una infracción. Y eso evidencia un desconocimiento absoluto de la normativa. Pero eso no es todo, pues acto seguido se agrega que “el Tribunal debe determinar la configuración de la infracción […] aun cuando no exista pronunciamiento sobre el fondo de la recusación por renuncia del árbitro recusado o no se haya presentado recusación en el plazo correspondiente.” Este añadido es todavía más grave.

Un árbitro puede informar todos los hechos que eventualmente podrían afectar su independencia, imparcialidad y autonomía pero evidentemente no puede informar todo lo que debería a juicio de una contraparte particularmente hostil. Hay contrapartes que se esmeran en encontrar circunstancias que explotan de la mejor forma que pueden presentándolas de una manera tal que logran en ocasiones captar la atención de las cortes u órganos que deben resolver las recusaciones. A veces éstas son declaradas fundadas pero no porque el árbitro deliberadamente y de mala fe haya omitido revelarlas sino porque no lo entendió trascendente, no le descubrió el ángulo que podía afectarlo o simplemente no lo recordó.

En ese contexto imaginar que se configura una infracción incluso cuando el árbitro recusado renuncia y por consiguiente queda sin resolverse el fondo del cuestionamiento o cuando no se produce ninguna recusación pero a juicio del Tribunal no se ha cumplido cabalmente con el deber de informar resulta de lo más absurdo porque abre las puertas al espionaje y a la delación cuando no al contubernio y al compadrazgo para los efectos de eliminar a los indeseables y proteger a los áulicos.

El mismo artículo 238° refiere que no registrar el laudo en el sistema electrónico dentro de los plazos previstos o que no se “cumpla con informar al OSCE sobre el estado del proceso arbitral en la oportunidad en que se le requiera” equivale a actuar sin transparencia, lo que significa que el Organismo Superior, que actualmente está dirigido por profesionales bien intencionados, quedará facultado para incurrir en prácticas policíacas y para controlar el desempeño de los árbitros dentro de los propios procesos, lo que lo convierte en un arma poderosa y apetecible para muchos.

El Tribunal, después de evaluar los casos, sancionará a los árbitros con suspensión temporal no menor de seis meses ni mayor de dos años, retirándolos por idéntico plazo del Registro del OSCE, si es que forman parte de él. Si el árbitro ya ha sido sancionado con suspensiones que en conjunto superan los veinticuatro meses dentro de un lapso de tres años, se le impondrá la sanción de inhabilitación permanente, excluyéndolo del Registro si es que en él está inscrito.

La facultad coercitiva del Tribunal del OSCE se extenderá así hasta alcanzar absolutamente a todos los árbitros que resuelven controversias en la contratación pública. Parece que hay elementos como para reclamar una urgente revisión y corrección o para solicitar la derogatoria o suspensión de algunas de estas modificaciones inspiradas sin duda en el afán de controlar los excesos que se habrían detectado. Esos excesos deben combatirse con todo el peso de la ley, pero sin sacrificar la institución ni a los árbitros a quienes se quiere tratar, por la fuerza de un Reglamento modificado apresuradamente, como si fueran funcionarios públicos o vocales de un órgano administrativo.

Están equivocados.