Las cláusulas de solución de discrepancias en las proformas de contrato de las bases estándar

No se ajustan a lo dispuesto en la LCE

Absolutamente todas las proformas de contrato que aparecen en las bases estándar aprobadas por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) incluyen cláusulas de solución de discrepancias que reconocen a las partes “el derecho a iniciar el arbitraje administrativo a fin de resolver las controversias que se presenten durante la etapa de ejecución contractual dentro del plazo de caducidad previsto en los artículos 144, 175, 177, 199, 201, 209, 210 y 211 del Reglamento o, en su defecto, en el artículo 52 de la Ley.”

En un segundo párrafo se las faculta a “someter a conciliación la referida controversia, sin perjuicio de recurrir al arbitraje en caso no se llegue a un acuerdo entre ambas, según lo señalado en el artículo 214 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado.”

Un tercer párrafo, finalmente, subraya que “el laudo arbitral emitido es definitivo e inapelable, tiene el valor de cosa juzgada y se ejecuta como una sentencia.”

El primer párrafo de esta cláusula se adelanta a la modificación de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) que recién va a entrar en vigencia en la segunda quincena de setiembre en la hipótesis de que se cumplan una serie de pasos previos. En efecto, sólo a partir de entonces los plazos específicos previstos en el Reglamento podrán anteponerse al plazo general establecido en la LCE.

El segundo párrafo de esta misma cláusula de solución de discrepancias no se condice ni con lo preceptuado en la LCE actualmente vigente ni con lo que quede modificado a partir de la segunda quincena de setiembre. La facultad de someter a conciliación sólo puede ejercerse si es que está previamente pactada en el contrato. “Según el acuerdo de partes” dice el texto actual que el modificado repite agregando que “la conciliación [en el caso de haberse pactado, agregamos nosotros] debe realizarse en un centro de conciliación público o acreditado por el Ministerio de Justicia”, con lo que acertadamente elimina la posibilidad de que cualquier centro o instituto pueda irrogarse esta prerrogativa y organizar un proceso conciliatorio.

El último párrafo no dice nada nuevo. Reitera lo que la LCE consagra. Ahí no hay problema. Un problema es el que se crea al negarle esta cláusula de solución de discrepancias un espacio al arbitraje institucional. O, en su caso, al arbitraje ad hoc.

El artículo 215° del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF, reproduce en su primer párrafo el primer párrafo de esta cláusula de solución de discrepancias. Su segundo párrafo, sin embargo, dice que “de haberse pactado en el convenio arbitral la realización de un arbitraje institucional, la parte interesada debe recurrir a la institución arbitral en aplicación del respectivo reglamento arbitral institucional.” A continuación añade que “de haberse pactado arbitraje ad hoc, la parte interesada procederá a remitir a la otra la solicitud de arbitraje a que se refiere este Reglamento.”

El artículo siguiente, el 216°, repite que “en el convenio arbitral las partes pueden encomendar la organización y administración del arbitraje a una institución arbitral, a cuyo efecto el correspondiente convenio arbitral tipo puede ser incorporado al contrato.” Enseguida precisa que “el OSCE publicará en su portal institucional una relación de convenios tipo aprobados periódicamente”, con lo que se establece un filtro para evitar que cualquier institución pueda administrar esta clase de procesos.

El mismo artículo advierte que “si en el convenio arbitral incluido en el contrato, no se precisa que el arbitraje es institucional, la controversia se resolverá mediante un arbitraje ad hoc.” Si, por el contrario, “el contrato no incorpora un convenio arbitral, se considerará incorporado de pleno derecho [la cláusula] que remite a un arbitraje institucional [organizado y administrado por el] Sistema Nacional de Arbitraje – OSCE.”

Si las partes pueden encomendar la organización y administración de un arbitraje a una institución pues es indispensable que la cláusula de solución de discrepancias deje abierta esa posibilidad del mismo modo que debe quedar abierta también la posibilidad de estipular muy claramente que el arbitraje será ad hoc en la eventualidad de que ese sea el acuerdo de las partes.

¿Cómo hacen las partes para llegar a algún acuerdo sobre el particular? Muy fácil. La entidad puede incorporar, como de hecho algunas lo hacen, en la proforma del contrato el convenio arbitral de alguna institución. Si algún postor no está de acuerdo puede manifestarlo en su propuesta al tiempo de proponer una opción distinta: sea de otra institución, de un arbitraje ad hoc o incluso de un arbitraje administrado y organizado por el OSCE, si le parece. Si este postor gana y se advierte una propuesta distinta, se somete a sorteo y se incorpora dentro de la proforma la alternativa correspondiente.

PROPUESTA plantea que el texto de la cláusula de solución de discrepancias de las proformas de contrato de las bases estándar sea muy simple y se limite a decir lo siguiente:

“Cualquiera de las partes tiene el derecho de iniciar un arbitraje a fin de resolver las controversias que se presenten durante la ejecución de este contrato. (Si lo pactan las partes pueden agregar: Previamente tendrá que iniciar una conciliación. Si no han pactado el requisito de la conciliación previa, no se agrega nada en este campo.) El arbitraje será…………… (Puede consignarse: “institucional”, “ad hoc” o “administrado por el OSCE”. En caso de consignarse “institucional” debe necesariamente agregarse la cláusula del respectivo centro o indicarse “de acuerdo a los reglamentos del Centro de Arbitraje de………….. a cuyas normas las partes se someten.”)