No por mucho madrugar se amanece más temprano

El Tribunal de Contrataciones del Estado mediante Resolución Nº 1692-2010-TC-S1 expedida el 3 de setiembre de este año, ha declarado improcedente un recurso de apelación interpuesto por 3M Perú SAC contra la descalificación de su propuesta y contra el otorgamiento de la buena pro en lo que respecta al ítem 50 de la Licitación Pública Nº 12-2008-ESSALUD/GCL convocada para la adquisición de material médico.

Adicionalmente, la Primera Sala ordena ejecutar la garantía presentada, devolver los antecedentes y dar por agotada la vía administrativa. La razón es que la impugnación resulta extemporánea por prematura, por haber sido interpuesta antes de que se llevara a cabo el acto de otorgamiento de la buena pro, que constituye precisamente el acto definitivo susceptible de ser contradicho. No es la primera vez que el Tribunal se pronuncia en este sentido. Tampoco será la última. Hay que tenerlo presente, pues esta jurisprudencia ratifica el dicho de que “no por mucho madrugar amanece más temprano.”

La resolución reproduce una cita del jurista argentino Julio Rodolfo Comadira para quien “el acto definitivo” también denominado acto principal, originario, conclusivo o final, es aquel que resuelve directa o indirectamente la cuestión de fondo planteada en un procedimiento, reflejando la voluntad concreta de la Administración, y produciendo los efectos jurídicos deseados por ella con relación a dicha cuestión. En concordancia con lo señalado, la misma resolución refiere que el artículo 206.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo General Nº 27444 prescribe que “sólo son impugnables los actos definitivos (…)”

El Tribunal recuerda que la licitación se convocó con un valor referencial de S/. 19´570,733.22 y entre los bienes requeridos se encontraba el ítem 50 “mascarilla aséptica descartable”, por S/. 981,131.55. El 12 de marzo se hizo la convocatoria y el 16 de junio se llevó a cabo el acto de presentación y apertura de propuestas, registrándose la concurrencia de un total de seis postores, el ya citado 3M Perú SAC y otros cinco entre los que se encontraba L&M Laboratorio EIRL, cuya propuesta fue la única que el Comité Especial aprobó el 5 de julio, fecha en la que dio a conocer los resultados de la evaluación técnica.

La decisión de descalificar a 3M Perú SAC se debió a que declaró una vigencia mínima del producto de 14 meses que no cumplía con lo solicitado en las bases; que en el Protocolo de Análisis no se indicaba la fecha de fabricación ni la fecha de expiración del producto y que el mismo protocolo no contaba con la prueba de límite microbiano de la UPS, única prueba que puede acreditar que cumple con la condición biológica de aséptica. Declaraba además que la presentación del producto era en empaque individual y al mismo tiempo que la caja de cartón es con dispensador, que no concuerda con la muestra presentada, siendo una propuesta incongruente, por lo que no fue admitida. El rotulado de la muestra presentada tampoco cumple con indicar la fecha de vencimiento, de acuerdo a lo señalado en las bases.

El acta del proceso da cuenta de que el Comité decidió suspender el otorgamiento de la buena pro hasta contar con la autorización presupuestal a que se refiere el artículo 33º de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado por cuanto el único postor en carrera era L&M Laboratorio EIRL que había ofertado S/. 1´079,244.70, un monto equivalente al 110% del valor referencial.

Mediante escrito presentado el 15 de julio y subsanado el 19, la empresa 3M Perú SAC interpuso su recurso argumentando que el Comité se había equivocado al descalificar su propuesta, indicando que había declarado correctamente la vigencia mínima así como la fecha de fabricación destacando que el producto no tiene fecha de expiración por tratarse de un producto aséptico y no uno estéril, que por tanto no cuenta con elementos ni materiales dentro de su composición que puedan descomponerse o degradarse en el tiempo.

En ese orden de ideas, para el impugnante resulta evidente que su propuesta técnica cumplió con cada uno de los requisitos técnicos mínimos (RTM) de las bases dado que, en primer lugar, el producto ofertado para el ítem 50 es una mascarilla aséptica descartable, la misma que, por las características que la componen, no posee fecha de expiración. Por esta razón, lo único que se debía acreditar para los productos que no presentan fecha de expiración, es que no tengan una fecha de fabricación mayor a tres (3) años contados a partir de la fecha de recepción. Así, la declaración efectuada es sumamente clara al afirmar que, en caso se le adjudique la buena pro del ítem 50, al momento de ser entregado, el producto no contará con más de 14 meses de haber sido fabricado, cumpliendo lo dispuesto en las bases.

Por otra parte, en su propuesta técnica, declara que el método de comprobación para determinar la condición de aséptico es mediante la USP; sin embargo es necesario recalcar que no es imprescindible que en el protocolo se consigne esa norma, debido a que en el referido documento solamente se establecen las pruebas que el fabricante considere críticas para demostrar la eficacia y seguridad del producto ofertado. En ese sentido, la condición de aséptico del producto ofertado no ha sido considerada como prueba crítica, dado que el producto ha sido fabricado bajo el sistema de calidad ISO 13485, norma específica para dispositivos médicos.

El 22 de julio se admitió a trámite el recurso. Mediante escritos del 24 y 27 de julio L&M Laboratorio EIRL solicitó su apersonamiento señalando que el impugnante no tiene legitimidad procesal para apelar el otorgamiento de la buena pro porque su propuesta fue descalificada en la etapa de evaluación técnica debido al incumplimiento de los RTM. Entre otros argumentos subraya la incongruencia de que 3M Perú SAC declare como que su producto es la “mascarilla descartable aséptica” y en el rotulado se consigne como nombre “mascarilla facial con tiras” mientras que en la otra cara del rotulado se diga “mascarilla de atar.”

Con decreto del 2 de agosto se tuvo por apersonado a L&M Laboratorio EIRL en calidad de tercero administrado. El 4 de agosto la entidad solicitó ampliación de plazo para absolver el traslado que fue concedido al día siguiente por tres días adicionales.

El 10 y el 12 de agosto la entidad remitió los antecedentes y los informes legal y técnico en los que se admite que el producto ofertado por el impugnante no tiene fecha de vencimiento por no ser estéril y que las bases habían previsto que los productos que no presenten fecha de expiración deben tener una fecha de fabricación no mayor a tres años, concluyendo que su propuesta cumplía con las bases en cuanto a la vigencia mínima. También se indica que al no tener registro sanitario por ser producto aséptico y no estéril, en el protocolo de análisis no es necesario precisar fecha de fabricación o vencimiento. Igualmente se dice que al haber ofertado empaque individual también cumple con este aspecto por contar su producto con un envase primario. Cumple asimismo con consignar en el rotulado del producto ofertado la información solicitada y cumple finalmente con la condición de hipoalergénico con la prueba ISO 10993-10.

El 13 de agosto el expediente fue asignado a la Primera Sala, el 20 se llevó a cabo la audiencia pública, el 23 se solicitó la remisión de las muestras, el 25 se remitieron y al día siguiente se declaró el expediente listo para resolver. El mismo 26 el impugnante envió sus propias muestras y formuló alegatos incidiendo en lo manifestado a lo largo del proceso. El 1º de setiembre L&M Laboratorio EIRL presentó sus alegatos solicitando que se confirme la descalificación del impugnante debido al incumplimiento de otros RTM, adicionales a los analizados por el Comité. El 2 de setiembre la entidad reiteró que la buena pro quedó suspendida por superar la oferta de L&M Laboratorio EIRL el monto el 100% del valor referencial.

El Tribunal repara que este procedimiento administrativo versa sobre el recurso de apelación interpuesto por el impugnante contra la descalificación de su propuesta, así como contra el otorgamiento de la buena pro del ítem 50 de la Licitación Pública Nº 12-2008-ESSALUD/GCL, para la “adquisición de material médico”, específicamente en lo relativo al producto denominado “mascarilla aséptica descartable.” De los antecedentes reseñados se desprende que el asunto controvertido está referido a determinar si la decisión del Comité de descalificar la propuesta del impugnante en el referido ítem 50, se encuentra ajustada a las bases y la normativa aplicable.

La Sala precisa que de conformidad con el Comunicado Nº 03-2009-OSCE/PRE, en virtud a lo dispuesto en la segunda disposición complementaria transitoria del Decreto Legislativo Nº 1017, en concordancia con la segunda disposición complementaria transitoria del Decreto de Urgencia Nº 020-2009, el presente proceso de selección fue realizado a razón de la declaratoria de desierto de uno anterior, convocada el 18 de agosto de 2008, motivo por el cual se rige por lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM.

De la revisión de los antecedentes administrativos se advierte que el 5 de julio el Comité otorgó la buena pro de diferentes ítems, pero en lo referente al ítem 50, verificó que L&M Laboratorio EIRL, único postor hábil, ofertó un monto superior al valor referencial por lo que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 33º de la Ley, quedó suspendido el otorgamiento de la buena pro hasta que se obtenga la aprobación correspondiente. En torno a los hechos descritos, el Tribunal advierte que el artículo 152º del Reglamento indica que el plazo para interponer recurso de apelación contra el otorgamiento de la buena pro o actos dictados con anterioridad a ella es de ocho (8) días hábiles contados a partir del otorgamiento de la buena pro y que el artículo 157º dispone que el recurso de apelación se declarará improcedente cuando éste sea interpuesto fuera de ese plazo, lo que quiere decir extemporáneo, e incluye tanto al recurso presentado una vez expirado el plazo legal para su interposición, como también al presentado prematuramente; es decir, antes de que la buena pro exista.

Tal razonamiento, en opinión del Tribunal, conduce a la conclusión que el presente recurso de apelación resulta extemporáneo por prematuro, es decir, que fue interpuesto antes de que se llevara a cabo el acto de otorgamiento de la buena pro, que precisamente constituye el acto definitivo susceptible de contradicción, y sin cuya existencia, el cuestionamiento a la decisión relativa a la adjudicación de la buena pro, deviene en improcedente. En ese sentido, en virtud de lo dispuesto en el numeral 3) del artículo 157º y el numeral 5) del artículo 163º del Reglamento, el presente recurso de apelación deviene en improcedente, sin perjuicio que el impugnante pueda ejercer su derecho cuando se cumplan los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 152º.