Costos directos, gastos generales y utilidad

El penúltimo párrafo del artículo 175 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, estipula que “las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios darán lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados.” Marca de esta manera una diferencia con el penúltimo párrafo del artículo 232 del antiguo Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 084-2004-PCM, para el que “las ampliaciones de plazo en prestación de servicios darán lugar al pago de los costos directos y gastos generales, además de la utilidad.”

En realidad hay un par de modificaciones entre uno y otro texto, al margen de aquella elemental que en un caso alude tanto a bienes y servicios y en el otro sólo a servicios, error en el que incurrió el Reglamento derogado pese a ubicar el artículo, como es lógico, en el capítulo destinado a fijar las normas especiales aplicables a bienes y servicios.

Un primer cambio, que es el resultado de reproducir en bienes y servicios las equivocadas normas aplicables a obras –que se establecen en el artículo 202 del Reglamento—, con lo que el dislate se duplica, es la de restringir el reconocimiento de los gastos generales únicamente a los que sean “debidamente acreditados”, lo que presupone que estos pueden ser demostrados como si se fuesen gastos reembolsables y eso no es así y pone en evidencia, más bien, el desconocimiento en el que con frecuencia se incurre en esta materia.

Los gastos generales, según la definición que el propio Reglamento recoge, son “aquellos costos indirectos que el contratista debe efectuar para la ejecución de la prestación a su cargo, derivados de su propia actividad empresarial, por lo que no pueden ser incluidos dentro de las partidas de las obras o de los costos directos del servicio.” La norma no explica cuáles son esos costos indirectos ni en obras ni en servicios y esa, sin duda, es una tarea pendiente que deberá acometer el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) porque se suele confundir unos y otros y como consecuencia de ello es frecuente querer aplicar los gastos generales de obras a los servicios y eso no es posible. En uno y otro caso, empero, los gastos generales están representados por un porcentaje que se aplica sobre el costo directo o sobre una parte de él. En obras se aplica sobre el íntegro. En servicios sobre los honorarios y sus costos laborales. En las bases de los procesos de selección que se convocan tanto para la ejecución de obras como para la prestación de servicios, específicamente de consultoría de obras, eso por fortuna está claro. Falta precisar conceptos y fijar porcentajes.

El Reglamento incluye las definiciones de gastos generales fijos y variables. Pero se limita a señalar que los primeros “son aquellos que no están relacionados con el tiempo de ejecución de la prestación a cargo del contratista”, en tanto que los segundos “son aquellos que están directamente relacionados con el tiempo de ejecución de la obra y por lo tanto pueden incurrirse a lo largo de todo el plazo de ejecución de la prestación a cargo del contratista.” De ambos conceptos se puede colegir que estos últimos, o sea los gastos generales variables, sólo se aplican en la ejecución de obras en tanto que los otros, o sea los gastos generales fijos, se aplican en todos los casos. Ello, no obstante, ni estas definiciones ni ninguna otra disposición identifican los gastos generales ni permiten descubrir la forma de acreditarlos con lo que el reconocimiento de aquellos en la ampliación del plazo contractual se torna aún más complicado.

La solución, naturalmente, es, en primer término, regresar a la redacción del anterior Reglamento que no los restringía, al menos para bienes y servicios, y que abría la posibilidad al reconocimiento de todos los gastos generales comprendidos en la extensión, en forma proporcional a su respectiva duración. En segundo término, determinar cuáles son y establecer un porcentaje aplicable a todos los casos, o establecer cómo se calculan y con qué porcentajes tanto en obras como en los demás contratos para cuyo efecto será de mucha utilidad el estudio que el Colegio de Ingenieros del Perú ha difundido este año sobre el particular y del que nos hemos ocupado ampliamente. En ese documento se demuestra que el contratista reparte sus gastos generales entre todas sus operaciones de forma tal que, según su volumen, tiene un porcentaje fijo que habitualmente carga en cada uno de sus presupuestos y aplica a sus clientes. ¿Cómo probarlo? Es virtualmente imposible hacerlo, salvo que presente toda su contabilidad y todas las operaciones matemáticas que conducen a ese porcentaje y eso no es lo que pretende la norma porque tal obligación constitucionalmente sólo cabe en materia tributaria y laboral y en circunstancias perfectamente establecidas en la ley.

Hay, sin embargo, otra diferencia entre el penúltimo párrafo del artículo 175 del Reglamento vigente y el penúltimo párrafo del artículo 232 del que lo precedió. Este señalaba, como queda dicho, que las ampliaciones acarreaban el pago de costos directos, gastos generales y utilidad. En la norma actual sólo se hace referencia a los gastos generales y no a todos, como se acaba de revisar, sino sólo a los debidamente acreditados. Pero sólo a los gastos generales. ¿Y los costos directos y la utilidad? ¿Ya no se reconocen? Si fuese así se trataría de una modificación sustancial que habría cambiado toda la manera de abordar el asunto de las ampliaciones de plazo. No es así, felizmente.

Y no lo es por varias razones. De un lado, porque si la ampliación se genera por un adicional que afecta el plazo, por atrasos o paralizaciones no atribuibles al contratista o expresamente atribuibles a la entidad o por caso fortuito o fuerza mayor –que son las cuatro causales que considera el artículo 175—, es obvio que no es posible obligar al contratista a continuar prestando el servicio, ejecutando la obra, suministrando los bienes o lo que fuese, durante la prórroga, sin pago alguno. Por si hubiera alguna duda basta recordar que el artículo 23 de la Constitución preceptúa que nadie está obligado a trabajar sin retribución o sin su libre consentimiento.

El principio rige aún en la eventualidad de que el contrato haya sido suscrito a suma alzada, sistema que se aplica cuando las cantidades, magnitudes y calidades de la prestación están totalmente definidas en las especificaciones técnicas, en los términos de referencia o en los planos y en el que el postor formula su propuesta por un monto fijo y por un determinado plazo, según lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 40 del Reglamento. En la suma alzada si el objeto o el plazo se modifica, por causas ajenas a la responsabilidad del contratista, necesariamente tiene que cambiar también el monto que sólo es fijo en tanto se mantengan inalterables, y por tanto también fijos, esos otros dos componentes o esas otras dos de las tres patas de la mesa que dan forma a la suma alzada, tal como lo graficamos en su momento.

En el caso de que el contrato haya sido suscrito a precios unitarios, tarifas o porcentajes, el principio rige más claramente porque, como se sabe, este sistema se aplica cuando la naturaleza de la prestación no permite conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes requeridas y en el que el postor formula su propuesta ofertando, como su nombre lo indica, precios unitarios, tarifas o porcentajes en función de las partidas o cantidades referenciales contenidas en las bases y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución, según lo dispuesto en el inciso 2 del ya citado artículo 40. En este sistema no interesa mucho si ese plazo de ejecución se extiende porque se paga de acuerdo a lo avanzado, previa aprobación del inspector o supervisor naturalmente. Por consiguiente, si hay prórrogas, no atribuibles al contratista, sólo se le retribuye más de lo originalmente pactado en la hipótesis de que haya mayor trabajo.

¿Y la utilidad? La utilidad sigue la misma suerte del costo directo. Los artículos 13 y 14 del Reglamento la ubican dentro del valor referencial de cada proceso. Forma, por tanto, parte del precio. De lo que corresponde pagar. Resulta improcedente pensar que en el caso de la ampliación del plazo contractual, por causas no atribuibles al contratista, se le pretenda resarcir sólo con el costo directo y no con la utilidad. Si la ampliación se produce por razones por completo ajenas a él y tiene que quedarse más tiempo que el previsto en el trabajo es perfectamente lógico que se le reconozca la parte proporcional de la utilidad por esa extensión. En el fondo, el contratista debería estar en libertad de quedarse o de irse. A él se le contrata por un plazo determinado, que puede ser fijo o referencial. Si hay prórrogas que no son de su responsabilidad no se lo puede obligar a seguir. Es muy posible que tenga otros compromisos y que no pueda quedarse. En la eventualidad de que continúe, ¿cuál es su beneficio? ¿Lo tiene que hacer gratis? ¿Sólo se le van a pagar los costos directos? Si es así, ¿para qué se queda? Sólo pensarlo, es absurdo.

La interpretación más generalizada es que en adición a los costos directos y la utilidad, se le reconocerán al contratista sólo los gastos generales debidamente acreditados. No está demás, sin embargo, retornar a la redacción del antiguo Reglamento y precisar que se le reconocerán en todos los casos los costos directos, los gastos generales y la utilidad correspondientes, sin mayores restricciones que generan otras complicaciones.