Demora de la entidad en aprobar los adicionales de obra

El 7 de diciembre del 2009 el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) absolvió una consulta presentada por el Director Ejecutivo de Provías Nacional, a través del Oficio 2548-2009-MTC/20, relativa al pago de mayores gastos generales en un contrato suscrito bajo el sistema de precios unitarios en el caso de una ampliación de plazo motivada por la ejecución de obras adicionales que cuentan con un presupuesto específico.

La Opinión 139-2009/DTN del OSCE empieza, como es habitual, precisando que las consultas que absuelve se refieren al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58° de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada mediante Decreto Legislativo 1017 y la segunda disposición complementaria final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF. Advierte, por eso, que sus conclusiones no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

Hecha esta aclaración inicial glosa la consulta formulada por Provías Nacional que inquiere sobre los casos en que podrían pagarse otros mayores gastos generales distintos a los incluidos en el presupuesto adicional de obra que, conforme a ley ya los tiene incorporados.

El documento recuerda que el artículo 207º del Reglamento prescribe que en los contratos de obra bajo el sistema de precios unitarios los presupuestos adicionales serán formulados con los precios del contrato y/o con los precios pactados, y con los gastos generales fijos y variables propios del adicional, para lo cual deberá efectuarse un análisis de los gastos generales del presupuesto original contratado y adicionalmente incluirse la utilidad del presupuesto ofertado, así como el Impuesto General a las Ventas.

De la norma acotada se desprende que todos los adicionales de obra convocados bajo el sistema de precios unitarios deben contener dentro de su presupuesto la totalidad del costo que incurrirá el contratista para ejecutar el adicional de obra, lo que incluye los gastos generales que inciden en la ejecución del adicional.

De otro lado, el artículo 200º del Reglamento establece un listado de aquellos aspectos que, en la medida que modifiquen la ruta crítica de la obra, constituyen causales de ampliación de plazo. Estos son los atrasos y/o paralizaciones no imputables al contratista, los atrasos en cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la entidad, los casos fortuitos o de fuerza mayor debidamente comprobados y los casos en los que se aprueba la ejecución de un adicional de obra.

El OSCE añade que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 202º del Reglamento la ampliación de plazo en los contratos de obra tiene como consecuencia que el contratista reciba un pago por mayores gastos generales. Ello, no obstante, no todas las ampliaciones de plazo dan lugar al pago de mayores gastos generales, puesto que el precitado artículo 202º del Reglamento señala que en caso de adicionales de obra que cuenten con presupuestos específicos, no corresponde efectuar dicho pago.

Lo señalado en el artículo 202º del Reglamento resulta coherente por cuanto en los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos de los adicionales de obra incluyen los gastos generales fijos y variables, con lo cual, en caso que la aprobación de un adicional genere una ampliación de plazo, los mayores gastos generales en que incurriría el contratista ya se encuentran cubiertos. Bajo tales consideraciones, en la medida que los gastos generales se encuentran contemplados en los presupuestos adicionales de obra, pagar adicionalmente por mayores gastos generales implicaría una duplicidad en el pago.

Sin perjuicio de lo indicado, el documento reconoce que existe un supuesto en el que pese a que los adicionales de obra cuentan con presupuestos específicos, corresponde el pago de otros mayores gastos generales. Ello se produce concretamente cuando, conforme a lo dispuesto en el artículo 207º del Reglamento, la entidad se demora en emitir la resolución que autoriza la ejecución de prestaciones adicionales de obra.

El OSCE precisa que, en este caso, la ampliación de plazo se origina, no como consecuencia de la aprobación del adicional de obra, sino por la demora de la entidad en la aprobación de dicho adicional. En esa medida, el pago de los mayores gastos generales se encuentra referido ya no a la ejecución de la prestación adicional sino al atraso en el que incurre la entidad para aprobarla.

La entidad sólo puede aprobar prestaciones adicionales en los casos en que, restándole los deductivos vinculados, sean iguales o no superen el 15% del monto del contrato original, según lo preceptuado en el artículo 207º del Reglamento. El mismo dispositivo agrega que la necesidad de tramitar y aprobar una prestación adicional se inicia con la correspondiente anotación en el cuaderno de obra, ya sea por el contratista o por el supervisor, la que deberá realizarse con 30 días de anticipación a la fecha de su ejecución. Dentro de los 10 días siguientes, el contratista debe presentar al supervisor o al inspector el presupuesto adicional. El supervisor o el inspector deben remitirlo a la entidad dentro de los siguientes 10 días. La entidad debe emitir su resolución finalmente dentro de los subsiguientes 10 días. Si se demora, como queda dicho, puede haber ampliación de plazo.

Las prestaciones adicionales de obras por valores que, restándoles los presupuestos deductivos vinculados, superen el 15% del monto del contrato original, luego de ser aprobadas por el titular de la entidad requieren previamente, para su ejecución y pago, de la autorización expresa de la Contraloría General de la República, institución que cuenta con un plazo máximo de 15 días hábiles, bajo responsabilidad, para emitir su pronunciamiento, el cual deberá ser motivado en todos los casos. Este plazo empieza a contarse a partir del día siguiente de aquel en que la entidad le presenta la documentación sustentatoria. Una vez vencido, sin que se produzca el pronunciamiento de la Contraloría, la entidad está autorizada para disponer la ejecución y/o el pago de las prestaciones adicionales de obra por los montos que hubiere solicitado, sin perjuicio del control posterior.

De requerirse información complementaria, el órgano de control se lo comunica a la entidad, en una sola oportunidad, a más tardar al quinto día hábil contado desde que se inició el plazo a que se refiere el párrafo precedente, más el término de la distancia. La entidad cuenta con 5 días hábiles para cumplir con el requerimiento. En estos casos el plazo se interrumpe y se reinicia al día siguiente de la fecha de presentación de la documentación complementaria por parte de la entidad a la Contraloría.

El OSCE no lo indica pero es obvio que no hay ninguna posibilidad de que sea la Contraloría General de la República la que se atrase en el trámite de la autorización de un presupuesto adicional de obra, porque si ello ocurre, la entidad queda facultada para disponer la ejecución y el pago de la prestación adicional. Por consiguiente, el documento no se equivoca al sostener que si la entidad se demora en emitir la respectiva resolución existe el derecho del contratista a reclamar otros mayores gastos generales distintos a los que corresponden estrictamente a la ampliación de plazo por obras adicionales.