La preclusión de las etapas de los procesos de selección

Es inadmisible actuar contra los actos propios

De conformidad con el artículo 22º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, los procesos de selección contienen ocho etapas. En el Reglamento anterior, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, el artículo 97º hacía referencia a sólo seis.

La diferencia está en que la norma derogada subsumía tres etapas en una sola y la actual las vuelve a descomprimir.

Fueron unificadas en la creencia de que de esa manera podían acelerarse las licitaciones y los concursos. Grave error. Estos no se apuran suprimiendo o comprimiendo etapas ni apretando plazos y reduciendo calendarios. Se agilizan adiestrando a sus operadores, depurando técnicas y estabilizando y uniformizando criterios de aplicación práctica así como dejando que las propias normas puedan macerarse en el tiempo para que puedan ser dominadas completamente por todos los actores.

Cambiarlas antes de que puedan consolidarse no es una buena recomendación en este contexto, salvo, claro está, que la misma experiencia exija hacerlo de inmediato para corregir desviaciones y subsanar gruesos errores.

La reflexión viene a cuento a propósito del reiterado mensaje que las autoridades dirigen a los funcionarios del sector público para dinamizar las inversiones, ejecutar obras y no distraerse en lo que comúnmente se conoce como buscarle tres pies al gato y terminar frustrando los procesos.

El propio Presidente de la República, en su último mensaje a la nación, dijo sobre el particular que “hemos reducido otra vez los trámites en las licitaciones y contratos manteniendo siempre el requisito de calidad en la inversión. Les exijo y ordeno a las instituciones que dan las autorizaciones, no busquen argumentos para decir no, busquen razones para decir sí, (para) ayudar a la inversión y al Perú” (PROPUESTA 150).

Las ocho etapas de los procesos ahora son la convocatoria, el registro de participantes, la formulación y absolución de consultas, la formulación y absolución de observaciones, la integración de las bases, la presentación de propuestas, la calificación y evaluación de propuestas y el otorgamiento de la buena pro. Antes del 1º de febrero, las etapas de formulación y absolución de consultas y de observaciones así como la de integración de las bases aparecían, todas ellas, como si fuesen una sola. Para los efectos de este análisis, ese hecho carece de relevancia.

El mismo artículo 22º estipula que “el incumplimiento de alguna de las disposiciones que regulan el desarrollo de estas etapas constituye causal de nulidad de las etapas siguientes del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56º de la Ley, y lo retrotrae al momento anterior a aquél en que se produjo dicho incumplimiento.” Exactamente lo mismo decía el artículo 97º del antiguo Reglamento, con la única variación de que el artículo de la Ley al que remitía era el 57º, que era el equivalente del 56º en la actual, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017.

¿Por qué ese incumplimiento no acarrea la nulidad de las etapas anteriores? La respuesta es obvia. Porque las etapas son preclusivas y cancelatorias, tal como lo ha rei-terado la uniforme y abundante jurisprudencia emitida al respecto, ratificada entre otras por las Resoluciones Nº 299-2007-TC-SU del 23.03. 2007, Nº 571-2007-TC-S4 del 01.06. 2007 y Nº 108-2008-TC-S2 del 14.01.2008. Esta última Resolución (en la página 5), después de reproducir una a una las etapas de los procesos de selección, indica que haberlas fijado de esa manera “supone que éstas tienen carácter preclusivo, es decir, que transcurrido el plazo establecido para el desarrollo de una etapa y habiéndose iniciado otra nueva y sucesiva, no es posible que en esta última se realicen actos correspondientes a aquélla.”

La más reciente Resolución 1611-2009-TC-S2 del 30.06. 2009 (página 4) agrega que “según se advierte de lo dispuesto en (…) la Ley concordado con (…) su Reglamento, el método de evaluación y calificación de las propuestas, conforme a la normativa de contratación pública, es de carácter preclusivo y como tal cuenta con marcadas etapas, las mismas que una vez superadas no pueden ser retomadas salvo disposición expresa de la autoridad competente. En otras palabras, transcurrido el plazo establecido para el desarrollo de una etapa y habiéndose iniciado otra nueva y sucesiva, no es posible que (en) esta última se realicen actos correspondientes a aquélla.”

La misma Resolución 1611-2009-TC-S2 añade (en la misma página 4) que en virtud del principio de preclusión “se establece que carecen de eficacia los actos realizados fuera del momento asignado, extinguiéndose las facultades que no se ejercieron en el transcurso del mismo.”

En razón de lo expuesto, en ningún proceso de selección se puede regresar a una etapa ya superada ni pretender por tanto revocar las decisiones en ella adoptadas porque eso viola el principio de la preclusión de las etapas y entra en contradicción con el principio de la imposibilidad de actuar contra los propios actos.

La teoría de los actos propios que en latín es conocida bajo la fórmula del venire contra factum proprium non valet, por su parte, proclama el principio general del derecho que declara inadmisible actuar contra los propios actos. Constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo, de una facultad o de una potestad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento consecuente.

Según Ennecerus “a nadie es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe.” (Véase ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor y WOLFF, Martín. “Tratado de Derecho Civil”. Segunda edición. Barcelona, Bosch, Casa Editorial, Tomo I-2, p. 495).

La doctrina de los actos propios se sustenta en el principio de la buena fe y, por consiguiente, impone a las personas un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada anteriormente por su conducta, tal como lo recuerda Carlos Soto Coaguila (Véase BORDA, Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil”. Undécima edición. Buenos Aires, Editorial Perrot, 1996, Tomo I, pp. 30 a 32).

Son principios universales del derecho sobre los que descansa la seguridad jurídica y el debido proceso, reconocidos expresamente por la normativa sobre contratación pública en el citado artículo 22º del Reglamento y en la amplia y coincidente jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones del Estado.

Ello, no obstante, se han detectado algunos comités especiales que vulneran este inequívoco mandato y van y vienen de una etapa a otra como si éstas pudiesen permanecer abiertas a la espera de quien quiera regresar a alguna de ellas para encontrar allí la fórmula mágica para deshacerse de algún postor incómodo del que no puede librarse en el curso de otra etapa.

Son antiguas costumbres que encuentran nuevas salidas cada vez más absurdas e ilegales para desatender el justo reclamo de hoy.