Entre la terquedad de una entidad y la perseverancia de un postor

El canal de riego de
San Vicente de Yanayacu

La municipalidad distrital de Colcabamba, ubicada en la parte sur de la provincia de Tayacaja del departamento de Huancavelica, convocó el 16 de agosto del 2007 un proceso de selección bajo el sistema de adjudicación directa selectiva para la ejecución de la construcción del canal de riego San Vicente de Yanayacu por un monto o valor referencial de S/. 300,211.27.

El 3 de setiembre de ese mismo año tres empresas presentaron sus respectivas propuestas. En la misma fecha el comité especial descalificó a los tres postores y declaró desierto el proceso porque éstos no presentaron el certificado de visita de campo o porque, habiéndolo presentado, ese documento no contaba con el sello de la autoridad del lugar y/o el visto bueno de la Subgerencia de Infraestructura de la municipalidad, como lo exigían las bases.

Una de los postores, la empresa Escorpión Ingenieros Contratistas S.R.L., interpuso un recurso de apelación aduciendo que la falta del señalado visto bueno constituye un formalismo innecesario y que, en todo caso, dicha omisión debería ser subsanable.

En la Resolución N° 1745-2007-TC-S2, expedida el 26 de octubre del 2007, el Tribunal de Contrataciones del Estado estimó que la finalidad de la visita de campo es que los postores "conozcan las condiciones del lugar o zona donde se ejecutará la obra a fin de que cuenten con mayor información respecto de ella a efectos de elaborar de mejor forma su propuesta."

El colegiado agregó que en virtud del principio de economía las bases de los procesos deben evitar exigencias y formalismos costosos e innecesarios, como en este caso, más aún cuando dicha exigencia no se condice con la finalidad de la visita al terreno, que este postor cumple con acreditar haberla realizado, razón por la que "corresponde revocar la descalificación de la propuesta de la recurrente, debiendo admitirse dicha propuesta para su evaluación y calificación."

Los que no impugnan no se
apersonan ni se benefician

Adviértase que, como es natural, se revoca la descalificación de la propuesta de la recurrente y no de las otras dos que también habían participado en el proceso. La razón es obvia: esas otras dos no interpusieron ningún recurso impugnativo y por consiguiente aceptaron su descalificación y la declaratoria de desierto. Por tanto, ni siquiera pudieron apersonarse a la instancia en calidad de terceros administrados por cuanto no tenían ninguna posibilidad de beneficiarse ni de encontrarse afectados al no haber manifestado ningún interés en cuestionar la decisión adoptada por el comité especial.

El Tribunal declaró fundado el recurso, dejó sin efecto la declaratoria de desierto y dispuso que el comité especial admita, evalúe y califique sólo la propuesta de la empresa Escorpión Ingenieros Contratistas S.R.L., elabore el cuadro final y otorgue la buena pro, de ser el caso, de acuerdo a ley, "debiendo tener presente que el resto de postores han consentido la descalificación de sus propuestas."

Esta historia, sin embargo, no acaba allí. El 26 de noviembre, el comité especial, en supuesto cumplimiento de lo resuelto, prosiguió con la siguiente etapa del proceso abriendo la propuesta económica del único postor que continuaba en carrera, "notando, en su opinión, divergencias entre la firma obrante en ella y el Documento Nacional de Identidad de su representante legal, por lo que se procedió a la descalificación de su propuesta", según refiere la Resolución N° 918-2008-TC-2S de fecha 1° de abril del año siguiente, o sea, del 2008. El 28 de noviembre, se publicó en el SEACE la descalificación, señalándose además que la entidad solicitó un examen pericial grafotécnico sobre la firma observada que resultó positivo iniciándose el proceso judicial correspondiente.

La empresa Escorpión Ingenieros Contratistas S.R.L. interpuso un nuevo recurso de apelación, el 6 de diciembre del 2007, amparándose en el principio de presunción de veracidad en virtud del cual la entidad no debió actuar ninguna prueba, sin perjuicio de la fiscalización posterior que considerara pertinente y señalando que "el examen grafotécnico que habría realizado la entidad adolece de requisitos de validez razonables puesto que no se ha tomado la muestra de firmas de su representante, siendo realizada sobre una copia de su Documento Nacional de Identidad.”

El Tribunal, en esta segunda resolución, pone en evidencia que la decisión de la entidad de descalificar la propuesta económica del postor se apoyó, en un primer momento, en las apreciaciones del comité especial "respecto de la autenticidad de la firma del representante legal de dicha empresa y, luego, en el peritaje grafotécnico realizado por el perito judicial."

El colegiado refiere que "el procedimiento administrativo se sustenta, además de otros, en el principio de presunción de veracidad, el cual se encuentra reconocido en el numeral 1.7 del artículo IV del Título Preliminar de la Ley N° 27444, por cuya virtud la administración presume que los documentos y declaraciones formulados por los administrados responden a la verdad de los hechos que ellos afirman, salvo prueba en contrario." Ello se traduce en la obligación de presumir la buena fe y la legalidad de los actos que realizan los administrados, de tal manera que las sospechas, suposiciones o indicios respecto de una supuesta falsedad no son razón suficiente para desvirtuar dicha presunción, la cual sólo puede ser destruida mediante la probanza respectiva por parte de quien haga tal imputación.

Las pericias se practican
sobre originales

En cuanto a la pericia grafotécnica el Tribunal sostiene que carece de valor probatorio por haberse verificado que ha sido realizada tomando como muestra la firma que se aprecia en el certificado de inscripción del DNI expedido por la RENIEC, pese a que existe jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que obliga a que las pericias se practiquen sobre instrumentos originales, concluyendo en que corresponde revocar la decisión del comité especial de descalificar la propuesta económica de la empresa Escorpión Ingenieros Contratistas S.R.L. debiendo circunscribirse el comité especial a comprobar que el monto ofertado se encuentre dentro de los límites que la ley permite, asignándole el puntaje pertinente y, de ser el caso, a otorgarle la buena pro.

En aparente cumplimiento del inequívoco mandato del colegiado, el comité especial procedió a otorgarle la buena pro al único postor sobreviviente, el 30 de abril del 2008. Ello, no obstante, y de manera sorpresiva el 22 de mayo se publicó en el SEACE la Resolución de Alcaldía N° 229-2008-MDC-A del día anterior, con la que se declara la nulidad del proceso debido a que al no haberse instalado el comité especial y no habiéndose podido acreditar sus actos en el cuaderno de procesos se presume que dichas actuaciones fueron irregulares. Adicionalmente se aduce, en la misma resolución, que una segunda convocatoria resulta nula porque fue realizada sin haber culminado el procedimiento de apelación interpuesto y que habiéndose producido dos declaraciones de desierto de forma consecutiva se convocó una adjudicación de menor cuantía que también amerita la declaratoria de nulidad. Por último se dice que debió convocarse una adquisición de bienes y servicios para la ejecución de la obra y no una ejecución de obra, por lo que el comité carecía de competencia para hacer lo que hizo. En resumen, un salpicón de razones inconexas y absurdas con el evidente propósito de no suscribir el contrato y negarse a observar lo resuelto por el Tribunal.

El 4 de junio del 2008, la empresa Escorpión Ingenieros Contratistas S.R.L. interpone un tercer recurso de apelación señalando que las argumentaciones de la Resolución de Alcaldía no deben afectar la validez del proceso.

El Tribunal expide una tercera, última e inobjetable Resolución Nº 2270-2008-TC-2S el 15 de agosto del 2008. Según el colegiado, la ley reconoce a los titulares de las entidades la facultad de declarar la nulidad de los procesos hasta antes de la celebración de los contratos por actos emitidos por órgano incompetente, que contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normativa, debiendo señalar en todos los casos la etapa a la que retrotraerá el proceso.

El Tribunal refiere que el postor impugnó la primera convocatoria hasta en dos ocasiones y en razón de ello la entidad no debió hacer ninguna otra convocatoria porque ese acto suspende el proceso en la etapa en que se encuentre. Por eso mismo no corresponde la declaratoria de nulidad de ese proceso.

El colegiado agrega que la Resolución de Alcaldía impugnada no se encuentra debidamente motivada, no demuestra lo que pretende imputar y recuerda que el Tribunal Constitucional ha reiterado que la debida motivación es un derecho de especial relevancia y de exigencia ineludible para todo tipo de actos administrativos. En seguida, desbarata y desmenuza todas y cada una de las supuestas causales para declarar la nulidad de proceso, concluyendo que corresponde revocar la nulidad de oficio y declarar fundado este tercer recurso de apelación, dejando sin efecto la resolución impugnada, confirmando la buena pro, ordenando que continúe el procedimiento para la suscripción del contrato y dando por agotada la vía administrativa. Premio a la perseverancia, sin duda.