Contra las críticas corrosivas y dislates

DE LUNES A LUNES

A propósito de las críticas corrosivas y algunos dislates que en los últimos días se le ha endilgado injustamente a la Ley de Contrataciones del Estado, PROPUESTA reitera –lo que dijimos en nuestra primera edición– que la Ley Nº 26850, cuyo proyecto tuve el honor de elaborar, inició hace quince años una revolución en materia de contratación de obras, suministros, bienes y servicios en cuya virtud se unificó una legislación dispersa y contradictoria y se creó un solo Consejo Superior (CONSUCODE, hoy OSCE) y un único Tribunal que desde entonces resuelve las reclamaciones que se susciten hasta antes de la suscripción de los respectivos contratos, habida cuenta que después cualquier controversia se dirime a través de la conciliación o el arbitraje, lo que constituyó la más importante innovación normativa, universalmente reconocida, que se conserva hasta nuestros días, es cierto que contra viento y marea. Las posteriores modificaciones de la LCE, en varias de las cuales también he participado, han ido incorporando las experiencias y lecciones que su aplicación práctica aconsejaba. Como toda obra humana, debe perfeccionarse con el paso del tiempo. Que ello no siempre sea así y que en ocasiones asomen más retrocesos que avances es un riesgo permanente que sin embargo no enerva sus beneficios ni debe amilanar a los especialistas para persistir en la labor pedagógica de difundir planteamientos concretos para corregir sus errores y excesos.

Haciéndole sitio al arbitraje institucional

La LCE debe fortalecer y no debilitar el rol de los centros de arbitraje. Es una manera de afianzar el carácter especializado de la institución.

Ley de Contrataciones del Estado – Decreto Legislativo Nº 1017
Dice:
Artículo 52°.- Solución de controversias
52.10 En el caso que el convenio arbitral establezca que el arbitraje es institucional, y no se haga referencia a una institución arbitral determinada, se entenderá que el arbitraje se rige bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) de acuerdo a su reglamento.

Sugerimos que diga:
52.10 En el caso que el convenio arbitral establezca que el arbitraje es institucional, y no se haga referencia a una institución arbitral determinada, se entenderá que el arbitraje se rige bajo la organización y administración de los órganos del Sistema Nacional de Arbitraje del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) de acuerdo a su reglamento.

Si se hace referencia a una institución arbitral, ésta organizará y administrará el arbitraje, salvo que el postor adjudicatario haya indicado en su propuesta su desacuerdo y haya planteado someter cualquier controversia a otra institución arbitral o un arbitraje ad hoc, en cuyo caso, de no llegarse a ningún acuerdo hasta antes de la suscripción del contrato, se procederá a un sorteo para optar por uno u otro planteamiento.

Comentario:
Una de las críticas que se formulan contra el arbitraje en la contratación pública es que no es lo especializado que se reclama.

Pues bien, una de las formas de garantizar que lo sea es fortaleciendo y no debilitando el rol de los centros de arbitraje lo que exige necesariamente hacerles un sitio para que puedan desarrollarse.

Tal como está la Ley de Contrataciones del Estado no permite que las desavenencias entre las partes puedan ser resueltas a través de arbitrajes institucionales porque la práctica ha puesto en evidencia que si alguna entidad considera esta alternativa en sus bases y cualquier postor la observa, invariablemente el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado exige que se retire la cláusula del centro elegido aduciendo que ninguna de las partes puede imponerle a la otra una determinada institución arbitral. Para evitarlo es indispensable que en esa eventualidad se faculte a los postores a expresar su desacuerdo con el centro de arbitraje escogido, a proponer otro o a plantear un arbitraje ad hoc a efectos de que, solo en ese caso, y de no haber acuerdo entre el postor adjudicatario y la entidad se proceda a un sorteo para definir si se opta por una u otra propuesta.

En defensa de la jurisdicción arbitral

PROPUESTA continúa terca y esperanzadoramente con sus planteamientos sobre modificaciones de la normativa sobre contratación pública.

Ley de Contrataciones del Estado - LCE
Dice:
Artículo 52°.- Solución de controversias
52.8 Los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía; actuar con transparencia; y sustentar el apartarse cuando corresponda del orden de prelación previsto en el numeral 52.3 del presente artículo. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje.

El incumplimiento de cualquiera de estas obligaciones configura infracción y es sancionable administrativamente, según la gravedad de la falta cometida, con suspensión temporal o inhabilitación permanente para ejercer el cargo de árbitro en las controversias que se produzcan dentro del marco de la presente ley y su reglamento; con la consecuente suspensión o exclusión del Registro de Árbitros del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), según la sanción impuesta.

La sanción administrativa se aplica sin perjuicio de la que pudiera corresponder conforme al Código de Ética para el arbitraje administrado por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) o por otra institución que lleve adelante el proceso.

Sugerimos que diga:
Artículo 52°.- Solución de controversias
52.8 Los árbitros deben cumplir con la obligación de informar oportunamente si existe alguna circunstancia que les impida ejercer el cargo con independencia, imparcialidad y autonomía y actuar con transparencia. El deber de informar se mantiene a lo largo de todo el arbitraje.

Comentario:
PROPUESTA se resiste a incluir dentro de la Ley de Contrataciones del Estado alguna disposición que abra la posibilidad de sancionar a los árbitros no porque crea que ninguno de ellos puede ser susceptible de incurrir en alguna infracción punible sino porque estima que la jurisdicción arbitral, constitucionalmente reconocida, no puede subordinarse a la competencia de un tribunal administrativo. Si las resoluciones del tribunal administrativo del OSCE pueden ser controvertidas en la vía judicial y la vía arbitral es una jurisdicción paralela a ésta, no cabe que lo que se resuelva en el arbitraje pueda ser controvertido o sometido al escrutinio de un tribunal administrativo cualquiera porque eso significaría retroceder y rebajar la jurisdicción arbitral sometiéndola al fuero administrativo, previsto y creado con otros fines, desde luego que muy importantes pero distintos.

Nos parece igualmente un exceso que la ley pretenda obligar al árbitro a sustentar haberse apartado del orden de prelación a que se refiere el numeral 52.3. No es que si se aparta de ese orden no tenga que fundamentarlo, sino que no hacerlo no debe acarrear necesariamente una sanción punitiva. Nosotros creemos firmemente que como el arbitraje es un mecanismo de administración de justicia básicamente privado, aunque de idéntico nivel jerárquico y con la misma fuerza de la que se ejerce en la vía judicial, su control también es competencia de los particulares y se ejerce a través del mercado, dejando de designar a los árbitros que incurren en gazapos, difundiendo las malas prácticas y licuándolos del parnaso olímpico arbitral o retirándolos de los registros de las instituciones en las que estuviesen inscritos en aplicación de sus respectivas regulaciones internas, entre otras acciones que la legislación franquea.

Se dictó exitoso curso FIDIC

El jueves y viernes se dictó, con marcado éxito, en las instalaciones del Miraflores Park Hotel el Curso Oficial de Uso Práctico de los Contratos FIDIC – Módulo 1, organizado por la Asociación Peruana de Consultoría que preside Luis Vera Barandiarán en colaboración con la Federación Internacional de Ingenieros Consultores y Lámbal Formación. El curso fue impartido por el Dr. Pablo Laorden Mengual, socio fundador de Lámbal Abogados, con sede en Madrid, único estudio acreditado para dictarlo en español.

Este Módulo 1 es una introducción general al sistema. Explica los criterios utilizados para elaborar los contratos, repasa sus cláusulas, agrupadas por temas, a efectos de que se comprenda tanto los contratos en su conjunto como sus características más relevantes. Se revisan el Libro Rojo aplicable a Obras de Edificación e Ingeniería, el Libro Rosa que contiene la versión MDB que emplean los Banco Multilaterales de Desarrollo, el Libro Amarillo aplicable para Instalaciones y para la contratación de Proyectos y Obras o Diseños y Construcción y el Libro Plata recomendable para los Contratos EPC –Engineering, Procurement and Construction– y Llave en Mano. En breve se volverá a dictar este mismo curso y el siguiente, en Lima, en consideración del éxito alcanzado y de la expectativa que se advierte entre los interesados.

La FIDIC fue fundada en 1913 y representa actualmente a más de 40 mil empresas de consultoría con más de 2 millones de profesionales en más de 80 países. El Perú acaba de reinsertarse en este conglomerado internacional después de algunos años de ausencia. Su solicitud de reincorporación fue aprobada en el último congreso realizado en Seúl desde el 9 hasta el 12 de setiembre de este año.

La FIDIC celebrará su centenario el próximo setiembre en Barcelona bajo la presidencia de Pablo Bueno Tomás, su actual vicepresidente que asumirá sus nuevas funciones precisamente en el 2013. La ocasión se festejará por todo lo alto incluyendo una premiación a los más importantes aportes de la consultoría e ingeniería a la sociedad.

Esta semana se dicta el Curso FIDIC

La Asociación Peruana de Consultoría y la Federación Internacional de Ingenieros Consultores dictarán este jueves y viernes, durante cerca de 20 horas, por primera vez en Lima el Curso Oficial de Uso Práctico de los Contratos FIDIC – Módulo 1, que estará a cargo del Dr. Pablo Laorden, único conferencista autorizado para impartirlo en español. Participarán como ponentes invitados el Dr. Jaime Gray Chicchon y el Ing. Carlos López Avilés, distinguidos especialistas en la materia, ampliamente conocidos por PROPUESTA. Las inscripciones se pueden hacer en Lima con la Srta. Marisol Rosales de la APC en el correo electrónico apconsul@amauta.rcp.net.pe o llamando al teléfono 4414182.

La libre designación de los árbitros

Ley de Contrataciones del Estado
Dice:
Artículo 52°.- Solución de controversias
52.4 El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados, que cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los demás integrantes del colegiado ser expertos o profesionales en otras materias. La designación de los árbitros y los demás aspectos de la composición del tribunal arbitral son regulados en el Reglamento.

Sugerimos que diga:
Artículo 52°.- Solución de controversias
52.4 El árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente abogados. , que cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado, pudiendo los Los demás integrantes del colegiado pueden ser expertos o otros profesionales en otras materias. La designación de los árbitros y los demás aspectos de la composición del tribunal arbitral son regulados en el Reglamento.

Comentario:
Una diferencia fundamental entre la vía judicial y la arbitral es que en ésta la administración de justicia es impartida por los jueces que las propias partes eligen y que habitualmente se dedican o pueden dedicarse a otras actividades no necesariamente vinculadas al arbitraje. Esa facultad de las partes de decidir libremente a quiénes se someten en lo posible debe preservarse sin ataduras ni exigencias. Eso de obligar a que los árbitros sean especialistas en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado crea una exigencia incompatible con la esencia de la institución. No es que el arbitraje promueva que cualquiera se desempeñe como árbitro. Todo lo contrario, la institución pretende que cada parte designe, en uso de sus legítimas atribuciones, a los árbitros que estime más capacitados para resolver cada controversia en el entendido de que los litigios pueden tratar sobre materias muy complejas para las que la real especialidad del árbitro deviene en fundamental, especialidad que, sin embargo, no tiene ninguna relación con las que la norma contempla que terminan siendo muy generales frente a la diversidad de desavenencias que deben dilucidarse.

Reiteradamente se ha señalado el caso del profesional altamente calificado al que no le interesa en absoluto ser árbitro pero que puede ser requerido, eventualmente una vez en su vida, para integrar un tribunal sobre una disciplina muy sofisticada. El concurso de ese profesional no puede ser vetado sino alentado. Ello, no obstante, la norma tal como está concebida no le permite contribuir con sus conocimientos a la resolución de conflictos particularmente complejos. Y eso está mal.

El numeral tampoco debe exigir que el árbitro sea experto porque eso da pie para que más adelante se quiera definir quién es experto y quién no lo es, con lo que se vuelve a lo mismo: a introducir nuevas ataduras. Si alguna parte no elige a un especialista será su riesgo. Y si elige a quien no debe, la transparencia y la publicidad con que se rodea al arbitraje en la contratación pública pondrá en evidencia las malas prácticas, licuará al árbitro deshonesto, pulverizará su futuro y, de resultar procedente, lo pondrá en la picota de la acción penal.

Eliminar la nueva causal de anulación

Ley de Contrataciones del Estado
Dice:
Artículo 52°.- Solución de controversias
52.3 El arbitraje será de derecho y resuelto por árbitro único o tribunal arbitral mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente ley y su Reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público. El incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es causal de anulación del laudo.

Sugerimos que diga:
Artículo 52°.- Solución de controversias
52.3 El arbitraje será de derecho y será resuelto por un árbitro único o un tribunal arbitral mediante la aplicación de la Constitución Política del Perú, de la presente ley y de su Reglamento, así como de las normas de derecho público y las de derecho privado; manteniendo obligatoriamente este orden de preferencia en la aplicación del derecho. Esta disposición es de orden público. El incumplimiento de lo dispuesto en este numeral es causal de anulación del laudo.

Comentario:
Crear una nueva causal de anulación del laudo contraviene lo dispuesto en el artículo 62° de la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo N° 1071, que expresamente dispone que el recurso de anulación constituye la única vía de impugnación del laudo y tiene por objeto la revisión de su validez por las causales taxativamente establecidas en esa misma norma y no en otra. El mismo artículo preceptúa que el recurso se resuelve declarando la validez o la nulidad del laudo subrayando que está prohibido bajo responsabilidad pronunciarse sobre el fondo de la controversia o sobre el contenido de la decisión así como calificar los criterios, motivaciones o interpretaciones expuestas por el tribunal arbitral.

Por lo demás, la redacción actual del numeral 52.3 propone un orden de prelación que aparenta priorizar la especialidad de las normas pero ubica a la Constitución en primer término y la Constitución, en su artículo 138°, consagra el principio de la jerarquía normativa, que se subordina a cualquier otro, lo que podría transparentar una contradicción.

En la LCE no hay disposiciones de orden público ni de cualquier otro orden. Todas sus disposiciones son iguales y de idéntica fuerza normativa. No hay motivo alguno para ratificarles alguna calidad especial a unas en desmedro de otras.

La redacción del numeral, por último, no tiene por qué no armonizar con la sindéresis y el buen uso del idioma.