El derecho de la entidad a rechazar las ofertas

DE LUNES A LUNES

El artículo 28.2 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 estipula que en el caso de ejecución y consultoría de obras, la entidad rechaza las ofertas que se encuentren por debajo del noventa y por encima del ciento diez por ciento del valor referencial. El Decreto Legislativo 1341, promulgado el viernes 6 de enero y publicado al día siguiente, modifica este texto que en adelante dirá, en la parte que nos interesa, que “en los casos de ejecución o consultoría de obras, la entidad rechaza las ofertas que se encuentren por debajo en un 20% del promedio de todas las ofertas admitidas, incluido el valor referencial.”

No hay que ser zahorí para adivinar que con la nueva fórmula se va a terminar adjudicando la ejecución y la consultoría de obras a las ofertas más bajas que se presenten. Basta que se presenten algunos postores con montos notoriamente inferiores al valor referencial para que empujen la nueva valla hacia abajo en ocasiones a niveles tan diminutos que ninguna o muy pocas ofertas queden afuera con lo que la puntuación económica favorecerá ampliamente a esas propuestas ruinosas, manifiestamente insuficientes para el desarrollo del encargo.

Imaginemos un ejemplo práctico. Un proceso de selección en el que se presentan seis postores con montos que representen los siguientes porcentajes respecto del valor referencial: 90, 80, 70, 60, 50 y 40. La sumatoria de esas seis cifras más el mismo valor referencial da  490. Ese monto dividido entre siete da 70. El 80 por ciento de 70 es 56. Se eliminan quienes están por debajo de ese 56, es decir, las dos propuestas de montos más bajos. Pero se quedan las que ofertaron 60, 70 y 80 con grandes posibilidades de que sea adjudicado el postor de la oferta más baja.

Imaginemos otro ejemplo más ajustado a la realidad. Se presentan otras seis propuestas. Tres al 90 por ciento tan frecuente hasta ahora, y las tres restantes al 80, 70 y 60 por ciento del valor referencial. Sumadas todas ellas a éste da 580. Entre siete da 82.86. El 80 por ciento de 82.86 es 66.28. En consecuencia, sólo se elimina una propuesta. Quedan cinco en carrera y lo más probable es que se le adjudique el proceso al postor que ofertó el 70 por ciento del valor referencial. Es decir, se otorgará la buena pro a postores con montos por debajo de los que se otorgan en la actualidad. Sin ningún límite.

Para elaborar el valor referencial, según los artículos 18.3 y 18.4 de esta misma Ley modificada, se hacen estudios que comprenden distintas variables pero que la práctica demuestra que no suelen ser muy precisos pues siempre arrojan montos insuficientes para el desarrollo de un proyecto, para la supervisión o para la ejecución de una obra. Esas cifras se convierten en los valores referenciales con los que se convocan los procesos. Si la adjudicación se hace todavía por montos menores, ahora en el orden del 90 por ciento y en el futuro, con toda seguridad, por porcentajes más bajos aún, el resultado es siempre el mismo: proyectos deficientes, supervisiones incompletas y obras inconclusas o en peligro de colapsar en cualquier momento. Lo que es peor es que sobre los contratos que se suscriban para esos efectos se cierne, en mayor medida que en otros, el fantasma de la corrupción y del delito habida cuenta de que esos malos contratistas, como no son beneficencias, buscarán por todos los medios de recuperar en el desarrollo de sus respectivos encargos los montos que perdieron en la mesa ofertando sumas abiertamente incompatibles con el tamaño de trabajo con el único propósito de hacerse de la adjudicación.

El antiguo Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas, más conocido por sus siglas o denominación abreviada: RULCOP, en su última versión aprobada mediante Decreto Supremo 034-80-VC, establecía, en su famoso artículo 4.3.13, que para el otorgamiento de la buena pro, cuando el número de propuestas válidas eran más de dos, se obtenía el promedio de todas las ofertas incluyendo el presupuesto base, se eliminaban las que estaban desde diez por ciento por encima y diez por ciento por debajo de ese primer promedio, a continuación se calculaba un nuevo promedio con las propuestas que quedaban incluyendo nuevamente al presupuesto base y se adjudicaba el proceso a la oferta que habiendo quedado por debajo del segundo promedio, estaba más cerca de él. En el caso de que no haya ninguna propuesta debajo de este segundo promedio se le otorgaba la buena pro a la más cercana a él, por encima.

Cuando el número de propuestas válidas era menor de tres la Comisión de Recepción y Adjudicación informaba de este hecho a la entidad para que en un plazo de dos días calendario declare desierto el proceso y, si lo estimaba pertinente, otorgue la buena pro a la propuesta más baja o a la única propuesta presentada, según sea el caso.

Es lo que se llamaba el doble promedio. Evitaba –o cuando menos, hacía mucho más difícil– cualquier intento de dirigir la adjudicación deliberadamente a favor de un postor y, al mismo tiempo, impedía que se otorgue la buena pro a alguna propuesta presentada por un monto manifiestamente insuficiente para cumplir cabalmente con el encargo. Es cierto que quienes intervenían en esas licitaciones no tenían ninguna restricción para ofertar montos por encima o por debajo del valor referencial y eso es precisamente lo que garantizaba cierta oscilación que terminaba eligiendo un precio más o menos aceptable.

Si en los ejemplos expuestos se aplicase esta fórmula, sin modificar la Ley, para los fines de la adjudicación misma, tendríamos resultados ligeramente mejores o, para decirlo correctamente, no tan riesgosos. En el primer caso, el segundo promedio sería 80 y muy probablemente se le otorgaría la buena pro al postor que ofreció ese monto, asumiendo que está por debajo en algunos decimales o por último al postor que ofreció 70, pero en modo alguno al que ofreció 60. En el segundo caso, el segundo promedio arrojaría 86.67 pues sólo uno fue eliminado en la primera vuelta. La adjudicación esta vez favorecería ya no al postor que ofreció 60 sino al que ofreció 80.

Es una alternativa que podría considerar el Reglamento que en breve deberá adecuarse a los cambios introducidos en la Ley por el Decreto Legislativo 1341 para evitar que esta lamentable modificación sea más perversa de lo que puede ser.

Adicionalmente a ella otra opción es endurecer la etapa de calificación de ofertas y ajustar las bases y términos de referencia al punto de consignar en tales documentos hasta las tarifas y precios unitarios que sirven para obtener el valor referencial de forma que los postores pueden, desde luego, incrementarlos pero no disminuirlos sin atentar contra el cabal desarrollo de la prestación.

No escapa a este análisis el hecho de que en el artículo 9 de la antigua Ley de Consultoría 23554, promulgada en 1982, se establecía que “para la selección de servicios de consultoría se realizarán Concursos Públicos de Méritos basados en las calificaciones técnicas de los participantes” y que, en armonía con ese precepto, el artículo 36 y siguientes del Reglamento General de las Actividades de Consultoría, aprobado mediante Decreto Supremo 208-87-EF –después de cinco años–, estipulaba que los consultores presentaban tres sobres, el primero con sus documentos de identificación y de registro, el segundo con la propuesta técnica y el tercero con la propuesta económica.

La propuesta técnica se evaluaba considerando tres tipos de factores: referidos al postor, al personal propuesto y al objeto de la convocatoria. Entre los primeros, había que incluir los certificados que acreditaban la experiencia en la actividad y en la especialidad, medida en tiempo y en trabajos, la infraestructura y recursos con que contaba, personal directivo y permanente y demás detalles de la organización. La experiencia propia del personal asignado al servicio era el sustento de los segundos y de los terceros la descripción del servicio, la interpretación del expediente técnico, el enfoque y concepción del proyecto, los comentarios, sugerencias y/o aportes a los términos de referencia, el plan de trabajo, la organización prevista, la programación de la prestación y los recursos a ser utilizados. De ahí la importancia de que el comité de evaluación esté conformado por especialistas que sepan examinar y calificar.

Según los puntajes de cada postor se formaba un orden de méritos del que se excluía, para los fines de la siguiente etapa, a los postores con menos de 60 puntos sobre un total de 100 posibles. A continuación sólo se abría la propuesta económica del consultor que había ocupado el primer lugar en el orden de méritos, en su presencia. Se analizaba su oferta y se verificaba su compatibilidad con la propuesta técnica a efectos de iniciar la negociación correspondiente. Si estaba muy por encima del presupuesto base, que era de conocimiento público, se intentaba llegar a un consenso según la disponibilidad de la entidad. Si estaba por debajo, no había problema. Si no había acuerdo, se pasaba al segundo. Si no había acuerdo con el segundo, se pasaba al tercero y así sucesivamente hasta que se llegue a algún consenso, sin posibilidad de regresar a negociar con alguno con el que ya se había dado por terminadas las conversaciones. De no llegarse a ningún acuerdo con ningún postor, se declaraba desierto el proceso.

Era, desde luego, un régimen ideal que priorizaba la calidad de las propuestas por sobre el precio que se ofertaban que, por lo demás, no podían dispararse porque quedaban fuera de carrera. En la actualidad la parte técnica también es la que define. Pese a ello, es frecuente que todos los postores se presenten al 90 por ciento del valor referencial porque nadie quiere perder puntos en la evaluación económica. Sin embargo, con el objeto de evitar controversias las entidades propician los empates masivos para que sea el sorteo el que decida al ganador lo que tampoco es lo que se quiere porque eso abre la puerta a otras corruptelas a favor de aquellos que se presentan escondidos detrás de varios proveedores con lo que entran al ánfora con más boletos y por tanto con más opciones de ganar, sin tomarse la molestia de hacer propuestas serias y bien concebidas.

La solución quizás esté a caballo entre una y otra fórmula. Hacer una evaluación técnica muy estricta que elimine a las ofertas que no pasan determinada valla y obtener un segundo promedio para confiar en la suerte de cada cual. Pero una suerte circunscrita cuando menos a quienes están en condiciones de realizar un buen trabajo.

EL EDITOR

Salió el Decreto Legislativo 1341

DE LUNES A LUNES

El sábado 7 de enero apareció finalmente en el diario oficial El Peruano el Decreto Legislativo 1341 que modifica, en mayor o menor medida, cuarenta artículos de la Ley de Contrataciones del Estado 30225. Si consideramos que el dispositivo tiene 62 artículos queda claro que los cambios alcanzan al 64.5% de su cuerpo normativo. Es, por tanto, una reforma sustancial.

En esta edición PROPUESTA, que ha estado siguiendo muy de cerca este proceso, realiza un primer análisis de dos modificaciones muy importantes que afectan al régimen de solución de controversias. Deja para futuras entregas otros comentarios.

Ello, no obstante, observa un cambio muy peligroso, que no puede dejar de señalar y que se ha introducido en el artículo 28 relativo al rechazo de ofertas en el que se ha conservado, de un lado, el derecho de las entidades a desechar las propuestas ruinosas, en bienes y servicios, pero a condición de que el proveedor cuestionado no sustente adecuadamente que puede cumplir con sus obligaciones, agregado que torna virtualmente imposible el ejercicio de esta prerrogativa pues, como lo hemos reiterado muchas veces, el postor hará lo que sea para fundamentar sus precios.

Más grave aún es, de otro lado, que para el caso de ejecución y consultoría de obras se rechacen “las ofertas que se encuentren por debajo en un 20% del promedio de todas propuestas admitidas, incluido el Valor Referencial.” Esa fórmula abre las puertas de esta clase de procesos a las denominadas ofertas ruinosas que se presentan por montos manifiestamente insuficientes para alcanzar el objeto del contrato pero dispuestas a recuperar las sumas que pierden en la mesa a través de malas prácticas que son precisamente las que se quieren desterrar de la contratación pública. Basta que algunos postores presenten propuestas económicas notoriamente diminutas para empujar el promedio hacia abajo y poner la valla en un nivel igualmente bajo con lo que quedarán en carrera casi todas las ofertas, incluidas las más bajas que paradójicamente tendrán mayores posibilidades de ser las ganadoras. Como si no hubiéramos aprendido a lo largo de los años que lo barato sale caro.

EL EDITOR

Arbitraje institucional y arbitraje ad hoc

El arbitraje institucional es administrado por un centro que necesariamente debe tener un consejo, un reglamento, una administración, un equipo de secretarios que lleven los expedientes, una infraestructura disponible y eventualmente un código de ética, una tabla de honorarios y una lista de árbitros para los efectos de las designaciones residuales que le corresponda realizar. El arbitraje ad hoc, por el contrario, es administrado por el propio tribunal que puede ser unipersonal o pluripersonal. En el primer caso, el árbitro único elige a un secretario y en el segundo caso lo hace el presidente del colegiado. El arbitraje que no es institucional se regula a través de las reglas que los propios árbitros fijan habitualmente de común acuerdo con las partes, entre las que se incluyen las disposiciones aplicables para la instalación del tribunal, la fijación de los costos así como para resolver recusaciones, sustituciones y demás situaciones que puedan presentarse a lo largo del proceso.

En otros países las instituciones arbitrales ratifican los laudos arbitrales antes de que éstos sean notificados a las partes. Eso significa que sus cortes o consejos revisan los textos, se supone que sólo formalmente para verificar que se haya dado cumplimiento a todas las exigencias procesales propias de la debida defensa y demás aspectos colaterales que no tengan vinculación con el fondo de la controversia, a fin de hacer conocer a los árbitros, antes de despacharlo, cualquier observación que consideren pertinente. Según una norma no escrita, si por ventura algún árbitro no la atiende o no incorpora la sugerencia del centro dentro del documento o no sustenta adecuadamente las razones por las que no lo haría, aunque se tratase de una cuestión medular, lo más probable es que no vuelva a ser elegido para arbitrar en esa institución.

Otros centros optan por la confirmación previa de los árbitros como requisito para que puedan ventilar un proceso bajo su administración. Optan por esta condición instituciones que tienen listas o que no las tienen pero que no por eso no conocen perfectamente a quiénes no desean cobijar bajo su amparo jurisdiccional. Cuando tienen listas a menudo obvian la necesidad de la confirmación si es que el árbitro elegido pertenece a ellas, reservando ese requerimiento únicamente para aquellos ajenos al centro.

Hay instituciones en las que todos los árbitros tienen que ser necesariamente de sus listas y que por cierto no tienen el requisito de la confirmación porque periódicamente depuran sus registros retirando de ellos a aquellos que incumplan con sus obligaciones reglamentarias. En otras sólo el presidente del tribunal arbitral debe ser necesariamente de sus listas. Los otros si no lo son, necesitan la confirmación previa, alternativa que antes no era frecuente pero que se ha ido generalizando con el declarado objeto de evitar la presencia de árbitros que hayan incurrido en malas prácticas o en situaciones diversas que pueden comprometer la honorabilidad y la imagen de los centros.

También existen instituciones más abiertas que o no tienen listas o que las tienen sólo para las designaciones residuales. En ellas la única exigencia para los árbitros es observar los reglamentos y los códigos del centro bajo apercibimiento de ser separados o, si la circunstancia así lo exige, de solicitar a las partes que el caso mismo sea retirado de la institución.

En el arbitraje ad hoc obviamente no hay listas y cada parte designa a un árbitro libremente. Si la otra estima que el elegido no reúne las condiciones más elementales para desempeñarse como tal, puede formular una recusación que será resuelta por los árbitros no recusados, por la cámara de comercio de la respectiva localidad o, en el caso de las compras y adquisiciones públicas en el Perú, por el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

Las instituciones arbitrales por lo general son administradas por las cámaras de comercio y en nuestro país por algunos colegios profesionales, otros gremios y una antigua y prestigiosa universidad. Sin embargo no hay una norma específica que las regule. Eventualmente cualquier asociación podría convertirse en una institución arbitral en la medida de que cuente con los requisitos más elementales para serlo. No lo hacen, desde luego, porque no existe ninguna necesidad para ello.

Eso cambiará naturalmente en cuanto entre en vigencia el Decreto Legislativo 1341 que modifica la Ley de Contrataciones del Estado y que dispone que las controversias sometidas a su imperio se ventilarán en adelante en el arbitraje institucional y no en el arbitraje ad hoc, según lo que se defina finalmente en el Reglamento que en breve se adecuará a los nuevos cambios. La Ley, por de pronto, le encarga a este último dispositivo establecer los casos excepcionales en los que se recurrirá al arbitraje ad hoc, con lo que ratifica que los conflictos en materia de compras públicas, seguramente los de cuantías más elevadas, se resolverán en principio “mediante conciliación o arbitraje institucional, según el acuerdo de las partes.”

Lo más probable es que eso reavive el interés de diversos colectivos por convertirse en instituciones arbitrales y exija la reformulación de la Directiva 019-2016-OSCE/CD que regula su acreditación, aprobada originalmente a través de la Resolución 072-2016-OSCE/PRE del 18 de febrero de 2016 y modificada luego, a través de la Resolución 277-2016-OSCE/PRE del 22 de julio en el punto 10.3.1 relativo al Registro Nacional de Secretarios Arbitrales que el Decreto Legislativo 1341 precisamente ha eliminado.

Hasta la fecha esa Directiva no ha tenido mayor relevancia porque la Ley 30225 diluyó la preferencia por el arbitraje institucional que sus proyectos iniciales incorporaban y que ahora se ha retomado, razón por la que habrá que prepararse para lo que vendrá, confiar en que la regulación será apropiada y que no tengamos una avalancha de solicitudes de creación y de acreditación de nuevos centros como sucedió, con los resultados conocidos, en materia de conciliación, con la promulgación de su ley.

En los arbitrajes ad hoc en contratación pública, según el Decreto Legislativo 1341, sólo podrán administrar justicia quienes estén inscritos en el Registro Nacional de Árbitros que sobrevive sólo para esos efectos. En los arbitrajes institucionales regirán los reglamentos de los respectivos centros de manera que se entiende que allí podrán arbitrar quienes no están inscritos en el RNA a condición, de seguro, de estar en las listas de la respectiva institución o ser aprobados por su consejo administrativo. En cualquier caso, se abren tímidamente las puertas para que aquellos profesionales destacados en diversas especialidades, que no desean inscribirse en ningún registro ni ser formalmente árbitros, eventualmente puedan contribuir con sus conocimientos a solucionar algunos conflictos, integrando determinados tribunales en ciertos centros.
En buena hora.

Se fortalece la conciliación

Según la primera parte del artículo 45.5 de la Ley de Contrataciones del Estado la conciliación se realiza en un centro acreditado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. El Decreto Legislativo 1341 le ha agregado dos párrafos muy importantes. En el primero le obliga a la entidad, una vez presentada una propuesta de conciliación, a realizar un análisis de costo-beneficio, considerando lo que le demandará en tiempo y recursos ir a un proceso arbitral e incorporando las alternativas de éxito y la conveniencia de “resolver la controversia en la instancia más temprana posible.”

El segundo párrafo advierte que es responsabilidad del respectivo funcionario público impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis de costo-beneficio determine que lo más probable es que la posición de la entidad no sea acogida en dicha sede.

Se trata de un avance significativo que, de prosperar, terminará reduciendo considerablemente el número de arbitrajes que comprometen fondos públicos y que en su gran mayoría buscan que se declaren derechos a favor de los proveedores que las más altas autoridades de las entidades se niegan a reconocer precisamente por temor a los procesos de determinación de responsabilidades que les inician sus órganos de control. Si la fórmula se invierte y se emprenden estas acciones contra quienes, por el contrario, alientan y no evitan esta clase de litigios, en los que no tienen ninguna o tienen muy pocas opciones a su favor, la situación será beneficiosa para todos porque se sincerarán los procesos y no se propiciarán controversias artificiales.

Apareció nuevo libro de Juan Carlos Morón

“La contratación estatal” es el nuevo libro de 862 páginas escrito por el doctor Morón, experto en derecho administrativo y destacado profesor universitario, en el que desarrolla un completo y actualizado estudio sobre el tema propuesto y sus diferencias con los contratos privados. En palabras de Juan Carlos Cassagne, autor del prólogo, analiza el universo contractual en que se mueve el Estado, a través de sus distintas reparticiones, ocupándose de la estructura, los principios, sus elementos esenciales y de todo el proceso de los principales contratos administrativos típicos, abordando al mismo tiempo los supuestos de la patología de la contratación estatal por parte de sus diversos actores y examinando los instrumentos de protección frente a los actos indebidos en los que pueden incurrir tanto las entidades como los postores en las diversas licitaciones.

El texto, de obligatoria consulta, ha sido editado por el Grupo Gaceta Jurídica y se puede adquirir en todas las librerías del mercado.

Reorganizan el OSCE y Perú Compras

ÚLTIMO MINUTO

Ayer, domingo 18 de diciembre, aparecieron en el diario oficial dos decretos que declaran en reorganización tanto al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado como a la Central de Compras Públicas – Perú Compras. Se trata del Decreto Supremo 347-2016-EF, en el primer caso, y del Decreto Supremo 348-2016-EF, en el segundo. Los dos son idénticos, parten de las mismas consideraciones y tienen los mismos cuatro artículos y una disposición complementaria.

Como antecedente señalan que a través de la Ley Marco de Modernización de la Gestión del Estado 27658 se incorporaron en este proceso a las diferentes instancias, dependencias, entidades, organizaciones y procedimientos con la finalidad de mejorar la gestión pública y construir un Estado democrático, descentralizado y al servicio del ciudadano así como de obtener mayores niveles de eficiencia del aparato estatal, de manera que se logre una mejor atención, priorizando y optimizando el uso de los recursos públicos, transparente, con servidores públicos calificados y adecuadamente remunerados, orientando a todas las entidades hacia una gestión por resultados que impacte positivamente en el bienestar de la población y en el desarrollo del país.

Los dispositivos indican que se han identificado una serie de debilidades a nivel administrativo y de gestión que hacen necesario declarar en reorganización al OSCE y a Perú Compras, entidades creadas por los Decretos Legislativo 1017 y 1018. La declaración es por noventa días contados a partir de la fecha de instalación de cada una de las comisiones reorganizadoras que se designarán mediante resolución ministerial en los próximos cinco días a efectos de que comience a correr el mencionado plazo a más tardar el próximo lunes 26 de diciembre, al día siguiente de Navidad.

En ambos casos las comisiones reorganizadoras deberán evaluar la situación administrativa, organizacional y de gestión, así como promover las acciones y medidas de reforma.

Feliz Navidad y Próspero Año Nuevo

PROPUESTA ENTRA DE VACACIONES

Como es tradicional en esta época de fin de año, PROPUESTA entra de vacaciones y se despide de sus queridos lectores hasta el lunes 9 de enero del 2017, oportunidad en que con toda seguridad estaremos comentando las nuevas modificaciones a la Ley de Contrataciones del Estado que haya dispuesto el Poder Ejecutivo en uso de las facultades que le fueron delegadas por el Congreso de la República.

En las últimas semanas hemos reiterado diversos planteamientos al respecto en el común propósito de mejorar los niveles de gestión por resultados que nos parecen los más acertados. Especial preocupación nos causa la necesidad de empoderar a los funcionarios públicos para que puedan adoptar, sin ningún temor, las decisiones que estimen más adecuadas para cada problema que enfrenten con honestidad y con transparencia.

Las recomendaciones de la Comisión Presidencial de Integridad, en este contexto, nos parecen acertadas aun cuando haya que adecuarlas a las situaciones concretas sobre las que se pretenden aplicar. Las sugerencias de la Contraloría General de la República también nos parecen interesantes aun cuando ellas deban sincerarse y ajustarse a la realidad y a las limitaciones que ella impone. Un buen comienzo, en todo caso, será acercar a los órganos de control para que se unan a funcionarios y operadores en la gran tarea de sacar adelante el progreso del país.

Feliz Navidad y Próspero Año nuevo para todos.