Lo bueno y lo malo de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas 32069

DE LUNES A LUNES

El miércoles 24 de setiembre fui invitado por el Círculo de Arbitraje con el Estado a exponer en el VIII Congreso de Contratación Pública y Arbitraje sobre lo bueno y lo malo de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas 32069 en el marco de una mesa destinada a hacer un balance y a proyectar los desafíos que la norma recientemente estrenada confronta. Quizás es todavía prematuro para evaluar el impacto que ha generado y para aventurar algunos ajustes, aunque ese ejercicio siempre es útil. En un apretado resumen me concentré, entre los muchos que puede haber, arbitrariamente en tres puntos, que como todo en la vida, tienen su lado positivo y su lado negativo:

En primer término, es buena la ratificación de la denominada retención de pago como garantía de fiel cumplimiento de las obligaciones contractuales y ya no solo para micro y pequeñas empresas. El artículo 149.4 del Reglamento anterior, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, dispuso que en los contratos periódicos de suministro de bienes o de prestación de servicios así como en los contratos de consultoría y de ejecución de obras que celebren las entidades con las micro y pequeñas empresas, estas últimas, o sea solo las micro y pequeñas empresas, podían ofrecer como garantía de fiel cumplimiento la retención del diez por ciento del monto del contrato, retención que se efectuaba durante la primera mitad de los pagos. En el caso de obras, adicionalmente, la fórmula procedía siempre que se trate de una adjudicación simplificada, que su plazo sea igual o mayor de sesenta días calendario y haya por lo menos dos valorizaciones.

En el artículo 61.2, literal d), de la nueva Ley se reconoce a la retención de pago como garantía y en el numeral 61.9 se la condiciona a que el plazo de la prestación sea igual o mayor de sesenta días calendario y se consideren al menos dos pagos o valorizaciones periódicas, pero ya no se la circunscribe a las micro y pequeñas empresas. En buena hora.

Lo malo es que por una redacción equivocada la retención de pago depende ahora de la voluntad de la entidad y no del proveedor. Este es un retroceso tremendo. Antes el mecanismo solo lo podían utilizar las micro y pequeñas empresas, pero a su libre albedrío. En adelante lo pueden utilizar todos, pero condicionado a la voluntad de la entidad. El artículo 61.8 de la Ley estipula que las entidades son las que deciden si se va a poder optar por la retención. Es obvio, que las entidades van a preferir siempre una carta fianza que le permite tener el íntegro de la garantía a su disposición desde el inicio del contrato frente a la posibilidad de irlo constituyendo durante la primera mitad del plazo. Debe dejarse en libertad al proveedor para que él decida si opta por la retención o si opta por la fianza. Antes de 1998, lo habitual era el fondo de garantía, así denominado, y que era por el cinco y no por el diez por ciento del monto del contrato. El fondo de garantía se constituía a lo largo de todo el contrato y no de su primera mitad, con retenciones por consiguiente también del cinco por ciento de cada pago. En el nuevo régimen para alcanzar el íntegro en la primera mitad, las retenciones deben ser del orden del veinte por ciento de pago. Esa es la diferencia que hay que destacar y que igualmente hay que corregir.

En segundo lugar, es bueno que el artículo 64 de la Ley faculte a las entidades a aprobar prestaciones adicionales de obra hasta por el treinta por ciento del monto del contrato. En el régimen anterior, en el artículo 34.4 de la Ley 30225 las entidades solo estaban facultadas a aprobar prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento del monto del contrato. Naturalmente es mejor que la propia entidad, que es la que domina la especialidad y que conoce lo que está ejecutando, autorice o no las prestaciones adicionales relativas a su propia obra.

Lo malo es que se sigue confiando en la Contraloría General de la República, que es una institución ajena a la obra que se está ejecutando, para que apruebe el tramo más oneroso de los adicionales, del treinta al cincuenta por ciento del monto del contrato. También es malo que se mantenga este límite del cincuenta por ciento porque las prestaciones adicionales son las que resulten indispensables para alcanzar la meta propuesta. Pueden ser muy pocas, que es lo ideal. Pero también hay casos en que pueden ser muchas. No es lo ideal, desde luego, pero sucede. Y en tal eventualidad hay que ejecutarlas, con el debido sustento por cierto, pues lo contrario supone paralizar la obra y eso solo trae perjuicios para el país.

En tercer lugar, es bueno poder reclamar en la vía arbitral, conciliación o JPRD por los adicionales denegados o aprobados parcialmente hasta el treinta por ciento del monto del contrato, habida cuenta de que el artículo 76.3 de la nueva Ley advierte que no pueden reclamarse a través de estos mecanismos las pretensiones referidas a enriquecimiento sin causa o indebido o al pago de indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o en la aprobación parcial de estas por parte de la Contraloría General de la República. Por si hubiere alguna duda, acto seguido agrega que estos supuestos son de competencia del Poder Judicial.

Lo que no aprueba o no se somete a la aprobación de la Contraloría queda fuera de esta prohibición y en consecuencia puede reclamarse en las vías alternativas. Por lo demás, el artículo 76.4, con otra equivocada redacción, establece que las controversias relacionadas a prestaciones adicionales aprobadas por la entidad sí pueden ser sometidas a la JPRD o al arbitraje. Dice “aprobadas por la entidad”. En realidad quiso decir “solicitadas a la entidad” o “denegadas por la entidad total o parcialmente” porque está claro que por las aprobadas no se reclama, salvo que sean aprobadas por montos distintos a los pedidos.

El artículo 45.4 de la Ley de Contrataciones del Estado impedía someter a arbitraje, conciliación o a JRD las decisiones que adoptaban tanto la entidad como la Contraloría en materia de aprobación de prestaciones adicionales. Corresponde reconocer que hay un avance significativo pese a la pésima redacción que pone de manifiesto la necesidad urgente de que el Congreso releve a sus actuales correctores de texto o contrate a otros más familiarizados con la legislación que les toca revisar al tiempo de convocar igualmente a especialistas en cada materia para no incurrir en los despropósitos que se advierten en toda clase de normas cada vez con más frecuencia.

Lo malo es que se insiste, en el citado numeral 76.3 de la nueva Ley, en impedir que se pueda cuestionar en una vía rápida y eficaz las decisiones que adopta la Contraloría cuando es evidente que ellas pueden estar equivocadas y no implementarlas puede ocasionar problemas mayores como la caída de un puente, el desplome de un edificio, el descarrilamiento de un tren o el colapso de una turbina, para mencionar ejemplos habituales. Contra todas las decisiones sobre adicionales, tanto las aprobadas por la entidad como las autorizadas por la Contraloría, debería poderse reclamar a través de los mismos mecanismos. No hay decisiones infalibles. Y menos aun cuando quienes las adoptan son instituciones que tienen que pronunciarse absolutamente por todas las prestaciones adicionales que solicitan todos los sectores de la administración pública, como si tuviera expertos en todas las disciplinas y especialidades que se involucran en los contratos que suscribe el Estado a través de sus múltiples reparticiones.

La administración pública está dividida en sectores y ministerios precisamente para descentralizar las decisiones y para que cada portafolio, a través de sus diversas dependencias, opte por lo más conveniente a los intereses del país. Toca a todos respetar esa especialización y confiar en los expertos.

Eso de remitir a los proveedores al Poder Judicial para que reclamen contra las solicitudes de adicionales que son aprobadas por la entidad pero denegadas por la Contraloría General de la República es una medida disuasiva que pretende eliminar toda impugnación o cuestionamiento en el entendido de que recurrir a esa instancia, con la conocida sobrecarga procesal que lamentablemente arrastra, equivale a renunciar a alguna posibilidad aunque sea remota de éxito. Puede finalmente ganarse el reclamo y puede ordenarse que se le pague lo que se le debe al demandante pero cuando éste intente hacer efectiva su acreencia muy probablemente ya no encuentre a quien cobrarle. Es seguro que la entidad a la que enjuició ya quebró, desapareció o fue absorbida por alguna otra que desconoce sus deudas. O, lo que es peor, siga funcionando pero no tenga los fondos necesarios para cubrir la deuda y tenga sus cuentas embargadas por otros acreedores o en fideicomisos protegidas para hacer frente a cualquier contingencia.

Es cierto que este riesgo, el de la imposibilidad de cobrar, existe incluso en los casos que se ventilan en la vía arbitral. No menos cierto es que la nueva Ley ha dispuesto en su artículo 84.10 que el pago del laudo es obligatorio y que el Reglamento establece los mecanismos para hacerlo efectivo. El Reglamento, en cumplimiento de ese mandato, en el numeral 344.3, dispone que el pago reconocido al contratista como resultado de un proceso arbitral se efectúa en la oportunidad que establezca el respectivo laudo y como máximo junto con la liquidación o conclusión del contrato, salvo que el arbitraje concluya con posterioridad. Para los efectos del pago ordenado en sede arbitral las entidades deben considerar las disposiciones de la materia. O sea, nada nuevo. Porque las disposiciones de la materia establecen un orden de prioridades y un porcentaje de afectación respecto del presupuesto de cada entidad que no es precisamente lo que se requiere. Así como las entidades aplican de inmediato las penalidades y deducciones sobre los contratos, así también deberían pagar sus deudas: de inmediato, con cargo a asumir intereses comerciales y otras fuertes penalidades por la mora en la que terminan incursas. Se acabaría el problema. Es cuestión de decidirse a ponerle el punto final. Un punto que para los efectos de este breve recuento vendría a ser el cuarto. No considerado en el resumen inicial pero de gran relevancia.

Ricardo Gandolfo Cortés

Las nuevas líneas 3 y 4 del Metro de Lima

DE LUNES A LUNES

Lima es en la actualidad la ciudad con más tráfico en Latinoamérica. Los conductores pierden aproximadamente 155 horas al año al desplazarse de un lugar a otro. Le siguen Ciudad de México con 152 horas, Barranquilla con 130, Arequipa con 124 y Bogotá con 119. Entre los cinco primeros puestos, dos ciudades peruanas. Como para no creerlo. A nivel mundial no andamos muy retrasados. Estamos a punto de conseguir un nuevo campeonato del que por cierto, a diferencia de otros, no cabe enorgullecernos. Con el objeto de aliviar el problema se han ensayado múltiples soluciones a lo largo de los años desde la creación de la Empresa Nacional de Transporte Urbano en 1976 hasta la liberalización de rutas en 1991 que empeoró la situación al pasar de la escasez a la abundancia pero de pequeños operadores: microbuses, colectivos y moto taxis que contribuyeron al colapso del sistema.

En Lima existen 216 vehículos por cada mil habitantes y el tiempo promedio para recorrer 10 kilómetros es de 24 minutos con 20 segundos. En Buenos Aires, sin embargo, existen 496 vehículos por cada mil habitantes y el tiempo promedio para recorrer los mismos 10 kilómetros es de 16 minutos clavados. En otras ciudades como Bogotá, Ciudad de México, Sao Paulo y Santiago, con 276, 262, 396, 368 y 305 vehículos por cada mil habitantes, el tiempo promedio para recorrer 10 kilómetros es de 23 minutos con 30 segundos, 20 minutos con 10 segundos, 18 minutos, 17 minutos con 50 segundos y 17 minutos con 20 segundos, respectivamente. Todos ellos son índices que están por debajo de Lima que tiene menos vehículos. Ese dato revela que el problema no es la cantidad de vehículos sino la deficiente infraestructura.

Para superarlo de manera orgánica se ha empezado a construir la red del Metro que se integra con el Metropolitano y con los corredores complementarios para ofrecer una respuesta concertada que maximice la demanda de pasajeros y aproveche la economía de escala. Como el sistema ferroviario no hace un servicio de puerta a puerta es indispensable una red integrada de seis corredores que lleven a los usuarios de las estaciones hasta sus puntos de destino, tal como estuvo concebido desde hace doce años. Si estuvieran operativos esos seis corredores el metro asumiría el 35% del total de viajes en la ciudad, los corredores de buses el 16%, el resto del transporte público el 25% y el transporte privado apenas el 24%.

La Línea 1 del Metro, inaugurada en el 2011, se hizo como obra pública y se concesionó su operación a un consorcio privado por treinta años. La Línea 2 se está ejecutando bajo el modelo de Asociación Público Privada, que comprende construcción, operación y mantenimiento. Si se hace un comparativo entre una y otra, la primera queda mejor parada que la segunda. Es verdad que la primera que tiene 34.6 kilómetros, básicamente discurre por elevación y en algunos tramos al nivel de la superficie, y que la segunda tiene 26.8 kilómetros pero es íntegramente subterránea, razón por la que no se puede hacer un comparativo entre sus costos por kilómetro. Fácilmente la segunda supera a la primera en más de tres veces porque todo el trayecto hay que perforar bajo tierra con maquinaria muy especializada en túneles.

La Línea 1 tiene un costo aproximado por kilómetro de 45.9 millones de dólares y la Línea 2 tiene un costo por kilómetro de 161.7 millones de dólares. Ambas, empero, se hicieron y se están haciendo con una mayoritaria participación nacional, tanto de personal profesional como técnico y de apoyo, y desde luego bajo el imperio de la legislación peruana. Las Líneas 3 y 4, sin embargo, se pretenden ejecutar con el sistema de gobierno a gobierno que encarece sustancialmente la obra, como lo han advertido los ex ministros de Economía y Finanzas, José Arista Arbildo y José Salardi Rodríguez. La otra opción que se baraja es hacerlas a través de un híbrido que combina este modelo con el sistema de las APP y que por cierto tampoco existe en ninguna parte.

En el mundo existen 926 líneas de metro con más de 11 mil kilómetros de longitud. La gran mayoría de estas líneas han sido construidas como obra pública con el objeto de asegurarse una adecuada coordinación con los corredores de buses complementarios que planifican las ciudades y los Estados. Muy pocas han sido construidas mediante asociaciones público privadas. Ninguna de las 926 líneas de metro ubicadas en 65 países ha sido construida a través de la modalidad de gobierno a gobierno. Las obras de transporte rápido las hace el Estado porque no reditúan utilidades desde el punto de vista comercial. No constituyen ningún negocio como para entusiasmar a un particular. El retorno financiero es muy lento y a muy largo plazo. Son proyectos habitualmente subvencionados porque el pasaje finalmente no puede retribuir la inversión realizada ni puede incrementarse para que lo haga. El pasaje tiene un alto componente social porque la finalidad del metro no es la de recuperar la inversión sino contribuir al más rápido y confortable traslado de los habitantes de las grandes ciudades. Los países ganan agilizando el tránsito y dotando a sus ciudadanos de esas facilidades y comodidades.

La mejor opción para el Perú es hacer las nuevas líneas como se hizo la primera, bajo el régimen de obra pública más aún en las circunstancias actuales en que se está estrenando una nueva Ley General de Contrataciones Públicas 32069 y un nuevo Reglamento que han sido el fruto del consenso y en cuya elaboración han participado actores del sector público y privado a efectos de consolidar un universo legislativo que comprenda todo tipo de necesidades y a toda clase de regímenes con el objeto de que no quede nadie ni nada al margen ni que se busquen artilugios para huir de sus alcances. La normativa en su conjunto no me termina de convencer pero admito que es un buen esfuerzo destinado a aglutinar iniciativas y a mantenerlas a todas ellas unidas por determinadas disposiciones comunes a toda clase de procedimientos. Respecto al modelo de gobierno a gobierno la nueva Ley ha restringido su uso solo para objetos contractuales de alta complejidad en los que no haya otras alternativas en el mercado en términos de costo y oportunidad.

No hay ninguna razón válida por tanto para no repetir una experiencia altamente exitosa que está en plena operación a un costo siempre menos oneroso que con cualquier otro sistema, que dará una nueva oportunidad a los ingenieros y a las empresas nacionales para demostrar su alta competitividad. Con un modelo que se utiliza en todo el mundo.

Ricardo Gandolfo Cortés

¿Qué son los adicionales?

 Ahora que está de moda creer que los estudios deben ser perfectos y no deben necesitar de ningún ajuste para que se ejecute la obra es pertinente recordar que hasta la propia Ley General de Contrataciones Públicas y todas las que la antecedieron consideraron un margen de prestaciones adicionales que desde hace varios años puede llegar hasta el cincuenta por ciento del monto del respectivo contrato y nada menos que con la aprobación de la Contraloría General de la República en el último tramo.

El adicional, como se sabe, es la prestación no considerada en el expediente técnico ni en el contrato pero cuya realización resulta indispensable para dar cumplimiento a la meta prevista. Un ejemplo es el puente que debe hacerse en una carretera para cruzar un río que no aparecía en los estudios previos pero que con el paso del tiempo ha cambiado su curso y ahora atraviesa el trazo de la vía. El costo de ese puente no puede cargarse a la cuenta del contratista. Es algo imprevisto que tiene que asumirlo el propietario que contrata la ejecución de la obra. O la entidad que ha hecho la convocatoria para el respectivo procedimiento de selección destinado a elegir a quien la va a construir.

Durante la ejecución de una obra es frecuente que se detecte la necesidad de hacer trabajos de saneamiento o modificación de redes de agua y desagüe que el expediente técnico no pudo advertir; que se verifiquen condiciones del terreno en determinados tramos que requieran de mayor cimentación o nivelación; que aparezcan líneas de otros servicios públicos que no estaban registradas en los planos y que requieren ser reubicadas; que haya que reforzar estructuras colindantes para asegurar la estabilidad de la obra; que haya que implementar nuevos sistemas de drenaje o protección como consecuencia de lluvias inusuales para prevenir eventuales inundaciones o impedir la erosión del terreno.

Entre la elaboración del diseño y la etapa de construcción de ordinario pasa un buen tiempo. En ocasiones la ruta de una vía férrea se tiene que cambiar porque un nuevo pueblo ha aparecido y ha crecido por donde debería pasar. Para no alterar la cotidianeidad del asentamiento humano que ya está consolidado en el lugar se opta por variar la ruta y no partir el poblado. La otra opción es eliminar o desalojar a los habitantes o hacer expropiaciones y eliminar interferencias. Pero eso tiene otro costo. Cualquier alternativa implica mayores trabajos y mayor plazo que se refleja en una prestación adicional indispensable para lograr el objeto del contrato.

La variación de precios en circunstancias de alta volatilidad o la necesidad de utilizar más personal, más equipos, más maquinaria y más materiales también encarecen el presupuesto de una obra y generan presupuestos adicionales que no estaban incluidos dentro del monto original del contrato y que corresponden generalmente a la necesidad de reforzar algunos suelos para estar en condiciones de soportar cualquier eventualidad.

Recuerdo el caso de un gran proyecto de infraestructura que fue concebido para soportar un sismo de grado 7.5 en el 2015 cuando de pronto, estando en plena ejecución, se produjo el terremoto en Coquimbo, Chile, que alcanzó los 8.4 grados y que obligó a replantear el diseño para enfrentar en Lima un movimiento telúrico de grado 9. La reformulación fue aprobada por todas las instancias y dio lugar a un adicional destinado a superar el riesgo inminente. No hacerlo habría expuesto innecesariamente a la cuidad a un peligro inminente que de producirse hubiera ocasionado una tragedia mayúscula. El peligro no ha desaparecido, desde luego, pero sus consecuencias se han minimizado considerablemente al costo de una prestación adicional que nadie en su sano juicio podría pretender no hacerla.

Todo ello en realidad no incrementa el costo de una obra. Lo sitúa en su real dimensión. No son sobrecostos, son ajustes al presupuesto original que suele ser muy preliminar y que obviamente tiene que sincerarse durante la ejecución para alcanzar el verdadero precio. (RG)

Acreditación de experiencias que empiezan y terminan en periodos cada vez más restringidos

DE LUNES A LUNES

Me informan algunos ingenieros que en las bases de ciertos procedimientos de selección se está exigiendo que la experiencia que acrediten los postores haya empezado y concluido dentro del plazo previsto que puede ser de veinticinco, veinte, quince o hasta de diez años en algunos casos totalmente desfasados.

La experiencia, como siempre lo he dicho, no se puede tasajear, no se puede cortar en trozos y seleccionar solo la más reciente, como si lo que se hubiere hecho en un principio de la carrera de un profesional o al comenzar a operar una empresa no tuviese ninguna importancia. El conjunto de todo lo que se ha hecho es lo que le da valor a un currículum sea de una persona natural o de una persona jurídica. No se puede aislar una parte y olvidarse de la otra o negarle su rol en la consolidación de una trayectoria.

El argumento de que lo que se hizo hace muchos años ya no tiene relevancia porque la tecnología ha avanzado no tiene sustento. La tecnología puede haber avanzado pero la seriedad en el cumplimiento de las responsabilidades y la eficiencia de lo que se hace no cambia. Todo lo contrario, quien tiene un mayor historial de cumplimiento evidentemente ofrece más garantías que quien tiene menos. Quien ha realizado más prestaciones ofrece más seguridades frente a quien ha realizado pocas. Es la ley de la vida.

Hay obras hechas hace muchos años que siguen en pleno funcionamiento. No es posible que no puedan acreditarse como experiencia de quienes las diseñaron, supervisaron o ejecutaron. La obra está en pie y quienes la hicieron no la pueden utilizar. Es más, esas obras, como la primera etapa de la Central Hidroeléctrica del Mantaro, que alimenta de energía a Lima, se terminó hace más de cincuenta años y está en pleno servicio, demostrando que se ha mantenido operativa a lo largo de todo este tiempo a diferencia de los proyectos más recientes que apenas tienen unos pocos años funcionando y respecto de los cuales nadie puede asegurar si tendrán una vida útil siquiera similar. Los diseñadores, supervisores y constructores de la Central no pueden utilizarla como parte de su experiencia y los que diseñaron, supervisaron y construyeron obras que han concluido hace poco sí pueden utilizarlas pese a que no han confrontado el paso de los años. Increíble.

Por lo demás, es el currículum lo que permite que las empresas incrementen su valor en el mercado y puedan cotizarse cada vez a mejores precios. Si los certificados que acreditan sus obras tuvieran fecha de caducidad su valor se reduciría con el paso de los años en lugar de elevarse. Persistir en esta mala práctica de restringir las experiencias conducirá inexorablemente al colapso de la mayor parte de compañías dedicadas a la contratación pública. Por algo en todo el mundo las compañías más antiguas tienen más valor que otras. Las firmas tratan de consolidarse en el tiempo, de fusionarse y de reinventarse pero nunca de desaparecer porque con eso se esfuma todo su currículum y la mayor parte de su valor.

En adición a esta limitación, incorporar la obligación de que la prestación que se acredite como parte de la experiencia haya empezado y terminado dentro del plazo en el que ella puede ser admitida agrava aún más la situación y se torna perversa. Ya no solo restringe la vigencia del currículum sino que encoge la vigencia de cada certificación de una manera escandalosa. Si se aceptan experiencias de veinte años atrás se entiende que son las concluidas en esos últimos veinte años, cualquiera que sea la fecha en que hayan empezado. Pueden haber comenzado veinticuatro horas antes del primer día de ese plazo o uno o dos años antes. No interesa. Lo que importa, lo que siempre debe importar y lo que siempre ha importado es que la conformidad de la prestación o la constancia de haberse efectuado el último pago se produzca dentro de este plazo. Nada más.

Así está indicado en las bases estándar aprobadas por el OECE y que están en plena vigencia. Hay entidades que aducen tener regímenes especiales, al margen de la Ley General de Contrataciones Públicas, que les permiten apartarse de las disposiciones aplicables a toda clase de procedimientos de selección. Son normas que quizás se generaron en respuesta a una legislación anterior más rígida que justificaba esta clase de excepciones. Pero ahora, con una nueva Ley que ha entrado en vigor hace muy poco y que ha sido el fruto del consenso y en cuya elaboración han participado todos los sectores de la administración pública y todos los operadores del sistema, resulta incomprensible que se siga sosteniendo la necesidad de tener regímenes de excepción.

Si hay entidades o sectores que estiman que la nueva LGCP no les permite operar con la eficiencia requerida pues deben plantearlo para incorporar en la norma los ajustes que resulten indispensables para que comprenda a todos y para que nadie se escape de sus alcances. Sin embargo, exigir que las experiencias empiecen y terminen dentro de los plazos previstos para admitirlas es a todas luces una medida inconstitucional que atenta contra la libertad de trabajo y contra el derecho a participar en el desarrollo del país, que debe corregirse cuanto antes. Por el bien de todos.

Ricardo Gandolfo Cortés

Ningún exceso es bueno

A PROPÓSITO DE LAS LIMITACIONES APLICABLES A LOS CONSORCIOS

Una medida bastante inusual que se ha advertido en las bases de algunos procedimientos de selección es aquella que colisiona frontalmente con los consorcios. En primer término, establece que si un postor se presenta bajo esta modalidad, cada consorciado no puede tener menos del treinta por ciento de participación en el consorcio que participa en la licitación. En buen romance, eso significa que no pueden intervenir consorcios de más de tres consorciados. Se podría pensar que es para proteger a los consorciados menores a quienes no se les puede aceptar si es que no es con un mínimo de treinta por ciento de participación.

En ocasiones ha habido bases que limitaban el número de consorciados, por ejemplo a tres. Pero en esos casos, uno de esos tres podía tener tranquilamente el diez por ciento de participación y los otros dos repartirse lo que queda, que es nada menos que el noventa por ciento del total. Era una disposición que ya no rige. En su lugar se contraviene la normativa que fomenta la mayor participación de postores y se pretende restringir libertades y derechos que, sin embargo, continúa vigente. El Reglamento admite que las bases estipulen un número máximo de consorciados, un porcentaje mínimo de participación por consorciado y que el consorciado que tenga mayor experiencia cumpla con suscribir un determinado porcentaje de participación.

El fundamento o la explicación es que la entidad prefiere no contratar con un conglomerado de varios proveedores porque eso le dificultaba las coordinaciones indispensables para llevar adelante las operaciones. En realidad, tampoco ese es un argumento válido porque todo consorcio como todo postor tiene un representante legal con quien debe tratarse y con quien debe consultarse cualquier asunto de interés de las partes. En ausencia de su representante legal habitualmente los consorcios tienen un representante alterno de forma tal que nunca queda acéfalo.

Un tiempo se dijo que la participación porcentual de cada consorciado en el consorcio debía ser la misma que asuma en la ejecución contractual. Me parece que esa ya era una disposición que se entrometía en la organización de cada postor. Es perfectamente válido que un consorciado, por ejemplo, asuma la dirección general del consorcio y por ese solo hecho se le retribuya con una participación en el consorcio que, por lo demás, le puede reportar utilidades como también pérdidas en la eventualidad de que el negocio no camine como se espera. Ese consorciado no hace nada más que dirigir las operaciones. No participa en el trabajo mismo. Nadie puede obligarlo a que participe. Ello, no obstante, el Reglamento actual precisa que solo se considera como experiencia la de aquellos consorciados que participan en la ejecución del contrato. Desde luego, un consorciado puede participar asumiendo la dirección general del conglomerado. Habrá que verificar si las entidades aceptan esa fórmula.

Es verdad que se propició esta exigencia con el objeto de que evitar que existan consorciados que solo prestaban su nombre y su experiencia para ganar la adjudicación. Después desaparecían de la escena y era muy difícil ubicarlos para que asuman las responsabilidades subsecuentes. Para evitarlo se insistió en que los porcentajes de participación en el consorcio vayan de la mano con los porcentajes en que asumían las prestaciones involucradas en el contrato. Por de pronto, se exige que la promesa de consorcio consigne las obligaciones a las que se compromete cada uno de los integrantes de un consorcio así como el porcentaje que les corresponde respecto de total.

Es una lástima que se restrinja la libertad de cada postor para organizarse como mejor le parezca en aras de evitar maniobras destinadas a arrendar experiencias sin asumir ninguna responsabilidad por ello. Las experiencias tienen que ser de los consorciados pero éstos no pueden dejar de responder por las prestaciones que ejecute el consorcio. Quien los contrata es libre de ir contra quien estime está en mejores condiciones de cumplir con resarcirlo por los daños y perjuicios que eventualmente pueden haberle ocasionado.

Por último, hay bases que están condicionando la experiencia que cada postor aporta y que proviene de un consorcio del que ha formado parte. La condición es que quien la presenta tiene que haber intervenido en ese consorcio que genera la experiencia con no menos del cuarenta por ciento de participación. Eso sí no está en ninguna norma. Es una creación de algunas entidades que en el afán de no admitir experiencias que pueden no corresponder a quienes las exhiben prefieren que se hayan originado en prestaciones desarrolladas íntegramente por el postor o a través de un consorcio en el que ha tenido una importante intervención. Puede entenderse pero tampoco está en línea con el objetivo de fomentar la mayor participación de postores en cada procedimiento de selección. Así se haya tenido suscrito un porcentaje ínfimo en un consorcio, de lo que se hizo se puede reclamar ese mismo porcentaje a efectos de acreditarlo como experiencia para un nuevo encargo. Ese es la idea. No puede haber ninguna restricción.

Ningún exceso es bueno. Hay que ponderar las exigencias para que cumplan su cometido pero sin vulnerar los principios fundamentales que inspiran la contratación pública. (RG)

La verdad de la Carretera Interoceánica

DE LUNES A LUNES

La Carretera Interoceánica es un eje de la Iniciativa para la Integración de la Infraestructura Regional Sudamericana (IIRSA) que conecta los océanos Pacífico y Atlántico a través del Perú y de Brasil y que ha reducido significativamente los tiempos de viaje, facilitado el comercio, impulsado el turismo y generado empleo en las zonas que atraviesa. En el caso del Perú ha incorporado a su seno a ciudades y pueblos que estaban aislados al punto que se desarrollaban cultural y socioeconómicamente más como si fueran parte del Brasil que del Perú. Sus habitantes en edad escolar asistían a los colegios ubicados cruzando la frontera y sus compras también las hacían en territorio extranjero.

La vía consta de cinco tramos: El tramo I va de San Juan de Marcona, en la provincia de Nazca del departamento de Ica, hasta Urcos, en la provincia de Quispicanchi del departamento del Cuzco, a lo largo de 757.6 kilómetros. El tramo II va desde Urcos hasta Inambari, en la provincia de Tambopata del departamento de Madre de Dios, a lo largo de 300 kilómetros. El tramo III va desde Inambari hasta Iñapari, ciudad fronteriza ubicada en la provincia de Tahuamanu del mismo departamento de Madre de Dios, a lo largo de 410.7 kilómetros. El tramo IV es un ramal que se desprende de la misma Inambari hasta Azángaro en la provincia del mismo nombre en el departamento de Puno, a lo largo de 305.9 kilómetros. El tramo V finalmente va de Matarani en la provincia de Islay del departamento de Arequipa, pasa por Azángaro y termina en Ilo, provincia de Moquegua, a lo largo de 854.7 kilómetros.

La inversión realizada al 31 de diciembre de 2021, considerando todos los costos involucrados, expresada en millones de dólares, asciende a 160.3 en el Tramo I, a 663.8 en el Tramo II, a 636.1 en el Tramo III, a 822 en el Tramo IV y a 255.8 en el Tramo V. En el comparativo de costos por inversión realizada exclusivamente para la construcción, respecto solo de los Tramos II, III y IV, tenemos costos por kilómetro, igualmente en millones de dólares, de 1.836 para el Tramo II, 1.234 para el Tramo III y 1.566 para el Tramo IV, cifras que están muy por debajo de los montos por kilómetro de otras importantes carreteras pavimentadas construidas en sierra y en selva en todo el mundo.

Esta primera comprobación, con cifras extraídas de los informes de desempeño que el Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte Público (OSITRAN) se encuentra en la obligación de elaborar, revela que la Carretera Interoceánica se construyó a precios muy competitivos y que, cuando menos, en la ejecución de las obras no ha habido sobrevaloraciones ni pagos por prestaciones que no se han realizado.

El volumen de tráfico, medido en función del número de vehículos que transita por estas vías, de otro lado, es igualmente importante. Siempre con datos del 2021, en el Tramo I circularon 6,402 vehículos; en el Tramo II, 891; en el Tramo III, 2,981; en el Tramo IV, 2,251 y en el Tramo V nada menos que 27,883 unidades. Toda la carretera soporta un volumen de 40,408 vehículos por día, una cifra por encima de la que soportó en promedio, para el mismo periodo, la Carretera Panamericana Sur nada menos que para el tramo que va de Lima a Ica, que registró 38,356 vehículos por día.

De manera que la creencia de que por la Carretera Interoceánica no pasa ningún vehículo o pasan muy pocos que se confunden con el ganado que se cría en las chacras próximas a la vía, no es correcta. Es parte de la leyenda que quiere vender la idea de que la obra se hizo solo para favorecer a algunos operadores que habrían realizado diversos pagos ilícitos para asegurar las adjudicaciones, delito por el que, sin ninguna duda, deben ser perseguidos y sancionados con todo el peso de la ley.

En tercer lugar, existe el índice de rugosidad que es un parámetro internacional que mide la suavidad o irregularidad de un pavimento calculado a partir de un modelo de suspensión vehicular. Se expresa en metros por kilómetro y un valor más bajo indica un pavimento más liso, siendo fundamental para controlar la calidad de las carreteras, planificar el mantenimiento y evaluar el confort del usuario, según la definición más extendida. Mientras más bajo el valor, mejor. El valor máximo de la rugosidad media deslizante no debe superar en ningún intervalo los 3.50 metros por kilómetro. En el Tramo I el índice de rugosidad es de 2.37; en el Tramo II, de 2.11; en el Tramo III, de 2.25; en el Tramo IV, de 1.83 y en el Tramo V, de 2.81. Todos ellos están por debajo del valor máximo permitido y demuestran un excelente rango de tolerancia que refleja una buena construcción y un buen mantenimiento.

Finalmente el índice global de cumplimiento es el reflejo de un conjunto de indicadores y reportes de desempeño que evalúan y revelan el porcentaje de cumplimiento de los niveles de servicio previstos en los respectivos contratos. Y éstos son altamente satisfactorios. En el Tramo I el índice global de cumplimiento es de 96.7%; en el Tramo II, de 97.2%; en el Tramo III, de 97.8%, en el Tramo IV, de 97.6%; y en el Tramo V, de 96.7%.

Otra creencia muy extendida es que estos índices reflejan más bien una obra de características absolutamente innecesarias para la zona por la que atraviesa la Carretera Interoceánica. La verdad, sin embargo, es que el volumen de tráfico que soporta la convierte en una vía de alto tránsito que debió ser una autopista, por estar diseñada para un flujo de tránsito  ininterrumpido, sin semáforos, intersecciones ni cruces peatonales. Pese a su uso intensivo se prefirió una carretera que puede incluir señales de tráfico, calles transversales y accesos directos a poblados y construcciones que se ubican a su paso. Queda claro que no se sobredimensionó el diseño para procurarles más ingresos a los contratistas o para hacer más suculento el supuesto botín.

Contra lo que podría imaginarse, el volumen de tránsito previsto para el futuro se alcanzó y sobrepasó con creces ni bien se inauguró la carretera lo que pone en evidencia que las estimaciones fueron muy conservadoras y que pudo hacerse una vía más amplia y de mayor alcance.

Los detractores de la obra se preguntan, ante la incontrastable realidad de estos hechos, cómo recuperan los proveedores los montos que habrían pagado subrepticiamente para que les adjudiquen unos contratos que al parecer los iban a ganar igualmente sin necesidad de incurrir en esos ilícitos. La ambición por asegurarse la buena pro los habría impulsado a perpetrar el delito y a sacrificar parte de sus utilidades futuras, habida cuenta de que en este caso no se recuperaron esos montos.

En ocasiones durante el proceso de construcción se puede intentar cobrar por lo que no se hace o por lo que no se pone. En el pasado era posible asignar menos personal del ofertado o de menores calificaciones y por tanto menores costos; poner menos concreto o de menor calidad; menos fierro o de menos pulgadas de diámetro, lo que es crucial para determinar la resistencia estructural y la capacidad de carga del proyecto; así como menos equipos o de mayor antigüedad y menor valor. Bastaba con la complicidad de algunos malos funcionarios que aprobaban esos manejos a efectos de que se les pague montos indebidos con los que se resarcían de lo invertido en la adjudicación.

En la actualidad, empero, eso es cada vez más difícil porque hay supervisiones directas y permanentes que controlan adecuadamente la correcta ejecución de las obras y porque las valorizaciones son revisadas en detalle. Lo invertido, por último, debe corresponder a lo gastado en la obra. No puede haber ningún desbalance. En el caso de la Carretera Interoceánica, como queda dicho, lo invertido está por debajo de los promedios internacionales para este tipo de vías. Con los índices que arroja luego de los estudios se demuestra además que la vía tiene un comportamiento que revela una construcción eficiente y un buen mantenimiento en línea con lo señalado en las especificaciones técnicas.

Es una lástima que una obra tan importante se quiera manchar con los actos de corrupción que antecedieron a su adjudicación. Se insiste en cuestionar adendas y arbitrajes como si a través de ellos se hubieran incrementado indebidamente los costos del proyecto. Nada más absurdo. Las adendas se incorporan a los contratos para formalizar la ejecución de prestaciones no previstas originalmente pero que resultan indispensables para culminar la obra. En el ejemplo mencionado, cuando se requiere más personal, más fierro, más concreto o más equipos y maquinaria para atender aquello que no estaba considerado en el expediente técnico porque se precisa reforzar algunos tramos de la vía según se advierte en el proceso constructivo. O para hacer obras cuya necesidad tampoco se había puesto de manifiesto durante el diseño y recién se evidencia durante la ejecución. Como aquellas que se detectan como consecuencia del cambio de la morfología del terreno, de las modificaciones que experimenta la geografía, el curso de los ríos y otros fenómenos naturales.

Si un proyecto no tiene adicionales es porque está sobredimensionado y ha incluido en su presupuesto personal, equipos y materiales en exceso con lo que termina costando varias veces más de su real valor. Lo ideal es que un proyecto se diseñe al más bajo costo, considerando lo que en apariencia requiere, con cargo a ir ajustando sus valores en función de las necesidades que se presentan durante la ejecución de la obra, a través de todo aquello que se adiciona al contrato. Entender que allí donde hay adendas es porque hay corrupción es un error frecuente en el que incurren quienes no conocen de construcción y que desafortunadamente condiciona la labor de los funcionarios públicos que no aprueban adicionales y obligan a los proveedores a reclamarlos a través de arbitrajes.

Lo normal en un arbitraje, como en cualquier juicio, es que gane quien demanda habida cuenta que si lo hace es porque tiene algún derecho que se le desconoce. Si pierde es por algún error en la formalidad o porque quiso inventar lo que no le correspondía, aunque esto último cada vez es menos habitual considerando que los avances de la tecnología impiden maniobras de este tipo y considerando también que nadie se lanza a una aventura, que no cuesta poco, cuando no le asiste alguna razón. En la Carretera Interoceánica, con adicionales y arbitrajes, los costos incurridos están por debajo de los indicadores universales lo que pone en evidencia que las reclamaciones en gran parte de los casos han sido procedentes y que no había otra opción que atenderlas.

Esta realidad es común en muchas obras en cuya adjudicación se han perpetrado delitos que al parecer comprometen a autoridades y proveedores, que la justicia tendrá que identificar, acusar y condenar, pero cuya ejecución, mayoritariamente a cargo de los ingenieros peruanos, ha estado ajustada a sus parámetros y necesidades.

Ricardo Gandolfo Cortés