DE LUNES A LUNES
Una reciente
resolución del Tribunal de Contrataciones Públicas sustituyó la sanción de
inhabilitación definitiva en sus derechos a participar en procedimientos de
selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los
catálogos electrónicos de acuerdo marco y/o para contratar con el Estado,
impuesta a una empresa y en su lugar le aplicó la sanción de inhabilitación
temporal de veintiséis meses que al momento de emitir su nuevo pronunciamiento
ya se había cumplido, con lo que quedó finalmente habilitada.
El caso el siguiente: La empresa fue
sancionada como parte de un consorcio con inhabilitación definitiva por haber
presentado documentación falsa a una municipalidad en el marco de una
licitación convocada para la ejecución de una obra de instalación y
mejoramiento de un sistema básico rural de agua potable y letrinas con arrastre
hidráulico en varios caseríos de la ciudad de Olmos.
Después de tres
años las empresas que conformaron ese consorcio solicitaron la aplicación del
principio de retroactividad benigna y el Tribunal acogió el pedido sustituyendo
la sanción por una de inhabilitación temporal por cincuenta meses para una y
por cincuenta y dos meses para la otra, plazos que también ya se habían
cumplido. Ello, no obstante, al año siguiente la misma Sala que había
sustituido una sanción por otra, declaró la nulidad de lo resuelto y no haber
lugar a la aplicación del principio de retroactividad benigna en lo relativo a
la segunda empresa integrante del consorcio.
A los cinco años,
esta misma empresa volvió a solicitar la aplicación del principio de
retroactividad benigna, esta vez en consideración al cambio normativo que fija
ahora un plazo de inhabilitación temporal entre veinticuatro y sesenta meses
según la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 para la infracción de
presentar documentación falsa o adulterada. Señaló que la Ley del Procedimiento
Administrativo General faculta a aplicar el principio de retroactividad benigna
también a los procedimientos en trámite y que la Constitución igualmente
faculta a imponerla en materia penal o administrativa siempre que favorezca al
reo o al infractor lo que habilita al Tribunal para hacerlo.
Se ampara
asimismo en una jurisprudencia de la Corte Suprema, en un Acuerdo de Sala Plena
del nuevo Tribunal de Contrataciones Públicas y en una opinión de la Dirección
Técnico Normativa del antiguo OSCE que condiciona la aplicación del principio a
la derogatoria del ilícito por la norma vigente o a que ésta contemple una
sanción más benigna que la prevista al momento de la infracción. Destaca además
que los documentos materia de la sanción le fueron entregados por un tercero
que era el profesional encargado de la ejecución de la obra.
Precisa que se le
impuso la inhabilitación definitiva al haberse aplicado el supuesto de
reincidencia que no ha sido considerado en la nueva LGCP y refiere que el
Tribunal ha efectuado diversas sustituciones de sanción administrativa en
virtud de este principio de retroactividad benigna.
La Sala recuerda
en efecto que el Tribunal Constitucional ha señalado que el principio de
retroactividad benigna implica la aplicación de una norma jurídica posterior a
la comisión del hecho delictivo con la condición de que dicha norma tenga
disposiciones más favorables al reo. El sustento es que el Estado pierde
interés o el interés es menor para sancionar un comportamiento que ya no
constituye delito o que tiene una pena menor. Se justifica en virtud el
principio de humanidad de las penas y en el derecho a la dignidad de la persona
humana.
Considerando que
el derecho penal como el derecho administrativo sancionador son manifestaciones
del poder punitivo del Estado resulta que el principio de retroactividad
benigna de la ley penal también se aplica a la norma administrativa
sancionadora, en la medida que ambas forman parte del conjunto normativo del
derecho sancionador. La Corte Suprema, a este respecto, ha reconocido con
carácter de precedente vinculante la aplicación de la retroactividad benigna en
materia administrativa sancionadora, lo que presupone la existencia de dos
juicios disímiles de parte del legislador sobre un mismo hecho: uno anterior,
más severo, y otro posterior, más tolerante.
Por eso la Ley
del Procedimiento Administrativo General 27444 estipula que son aplicables las
disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado
en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.
Las disposiciones sancionadoras producen un efecto retroactivo en cuanto
favorezcan al presunto infractor tanto en lo referido a la tipificación de la
infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto
de las sanciones en ejecución al entrar en vigencia la nueva disposición.
En línea con lo
expuesto el OSCE ha señalado que el principio de retroactividad benigna dentro
de un procedimiento administrativo sancionador es aplicable siempre y cuando la
normativa vigente derogue el ilícito administrativo o bien cuando contemple una
sanción más benigna que la prevista al momento de la comisión de la infracción.
En los procedimientos administrativos sancionadores, como regla general, la norma aplicable es aquella que estaba
vigente al momento de la comisión de la infracción y, como excepción, se admite
la posibilidad de aplicar una nueva norma, siempre que ésta resulte más
beneficiosa para el administrado. Por consiguiente, si la nueva norma no
reporta ningún beneficio pues, aunque en abstracto establezca disposiciones
sancionadoras que puedan parecer en términos generales más benignas lo que se
requiere para la aplicación retroactiva de la nueva norma es que le reporte, de
manera concreta, una consecuencia más ventajosa.
La LPAG ha precisado
que una nueva norma puede aplicarse retroactivamente en materia de tipificación
de la infracción, de sanción y de plazos de prescripción inclusive respecto de
sanciones que estuvieren en ejecución al entrar en vigencia la nueva
disposición.
La presentación
de documentos falsos o información inexacta se sancionaba con inhabilitación
temporal no menor de tres años ni mayor a cinco años. En caso de reincidencia,
procedía la inhabilitación definitiva. Sin embargo, en la actualidad esas
infracciones se encuentran diferenciadas. La presentación de documentos falsos
acarrea una inhabilitación temporal no menor de veinticuatro ni mayor de
sesenta meses. Y la información inexacta acarre una inhabilitación temporal no
menor de seis meses ni mayor de veinticuatro.
Frente al
concurso de infracciones corresponde aplicar la que resulte mayor, es decir, no
menor de veinticuatro ni mayor de sesenta meses que termina siendo más
ventajosa que los tres años como mínimo. No se le habilita la posibilidad de
imponerle una sanción por debajo del mínimo previsto porque para ese efecto
resulta indispensable verificar el cumplimiento de los requisitos que la norma
establece: que se demuestre la entrega por parte del tercero, que se demuestre
que el postor actuó con la debida diligencia para constatar la veracidad de la
documentación en cuestión y que demuestre haber iniciado las acciones legales
para la determinación de la responsabilidad originaria.
Para graduar la
sanción la Sala si bien admite la gravedad de la infracción que vulnera los
principios de presunción de veracidad e integridad que deben regir las
contrataciones públicas, advierte que no hubo premeditación en el acto aun
cuando el infractor no tuvo la diligencia necesaria para intentar verificar la
veracidad de la documentación antes de su presentación; que no se cuenta con
información que evidencie un mayor daño a la entidad en virtud del hecho
suscitado; que el recurrente se apersonó al procedimiento administrativo
sancionador y presentó sus descargos y que no tiene multas pendientes de pagar.
Por esos
fundamentos se dispuso sustituir la sanción impuesta de inhabilitación
definitiva por una de inhabilitación temporal de veintiséis meses la que al
momento de expedirse la respectiva resolución ya se había cumplido. Se ordenó a
la secretaría del Tribunal que registre el nuevo periodo de sanción en el
módulo informático correspondiente a fin de que quede consignado incluso para
efectos de los antecedentes en relación al administrado.
Me parece que se
ha resuelto con arreglo a derecho. La retroactividad benigna le permite a este
proveedor cambiar su sanción definitiva por una temporal. La inhabilitación
definitiva, dicho sea de paso, es una sanción que debería proscribirse porque
equivale a la pena de muerte en el ámbito estrictamente penal y porque
desaparece a la persona natural o jurídica para todo efecto en materia de
contratación pública. Eso no ocurre en la vida misma. La posibilidad de que quien
comete un delito sea rehabilitado está siempre latente en la legislación de
manera que no debería excluirse de esa posibilidad a los actores en el mundo de
la contratación pública.
Lo contrario,
desafortunadamente, invita a la aparición de testaferros y de nuevas empresas
de dudosa reputación. Alguien que está acostumbrado a desenvolverse en una
determinada disciplina difícilmente podrá reinventarse para desarrollarse en
otra actividad cuando sea inhabilitado en forma definitiva. Mejor aplicar las sanciones
que correspondan cuando hay plena seguridad de que el infractor es realmente la
persona a la que se inhabilita o se multa y no, como ocurre cuando un tercero
le siembra un documento falso, circunstancia en que el sancionado es finalmente
el sorprendido por alguien que solo pretende engañarlo, causarle daño o dejarlo
fuera de alguna competencia.
Ricardo
Gandolfo Cortés
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