DE LUNES A LUNES
Evaluar a los congresistas por el número de proyectos
de ley que presentan es una práctica perversa que provoca una hemorragia de
iniciativas apresuradas y en su mayoría sin sentido. En materia de contratación
pública la nueva Ley General ha entrado en vigencia hace tres meses. Hasta la
fecha, sin embargo, tiene múltiples propuestas para modificarla. He llegado a
ubicar hasta 95. Entre todas ellas he seleccionado las quince más recientes o
que podrían tener más trascendencia en caso de prosperar. El consuelo es que
sólo uno de cada cinco proyectos se convierte en ley y que por tanto la gran
mayoría terminan en el archivo.
Dos de los quince seleccionados ya tienen dictamen de
alguna comisión. Eso quiere decir que en cualquier momento entran al pleno y
pueden ser aprobadas y quedar expeditas para su promulgación. Según las
estadísticas en la Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia
Financiera, por ejemplo, la mitad de los proyectos con dictamen favorable se
convierten en ley. Los dos proyectos de nuestra muestra que tienen dictamen
favorable, detalle curioso, cuentan con la opinión en contra nada menos que del
ministerio de Economía y Finanzas. Pese a ello se han aprobado en la Comisión
de Economía. Uno de ellos hace al supervisor de una obra pública solidariamente
responsable con el contratista por el cumplimiento de los parámetros de
calidad, precio, plazos y obligaciones así como por las modificaciones del
monto original del contrato. Según el propio MEF esta pretensión es inviable
por querer culpar al supervisor de los incumplimientos del contratista que no
está bajo su control.
El mismo dictamen crea dos registros, uno de
supervisores y proyectistas y otro de control de garantías, absolutamente
innecesarios habida cuenta de que existe el Registro Nacional de Proveedores.
Por último, prohíbe contratar nuevamente con el Estado a las personas naturales
y jurídicas que hayan perpetrado cualquier delito contra la administración
pública, lo que equivale en el ámbito comercial a la pena de muerte en el
ámbito penal porque la inhabilitación definitiva es eso: dejar de existir. Y
hasta donde se sabe, sin ánimo de defender a los culpables de algún ilícito, la
pena de muerte está proscrita en la legislación nacional.
El otro dictamen, que unifica tres proyectos
similares, propone lo mismo en lo que respecta a la inhabilitación definitiva,
reformula un impedimento para contratar con el Estado y crea otro. Reformula la
prohibición de las personas jurídicas que cuenten con sentencia por concusión,
peculado, colusión, corrupción, enriquecimiento, tráfico de influencias, lavado
de activos, minería ilegal y crimen organizado a efectos de extenderla también
a las personas naturales. El alcance de este impedimento será de una duración mínima
de cinco años y máxima de quince.
El impedimento nuevo es el que comprende a las
personas naturales o jurídicas respecto de las cuales en un proceso penal se
haya dictado auto de enjuiciamiento consentido o ejecutoriado derivado de una
acusación fiscal por los mismos delitos. El alcance será de carácter preventivo
y temporal. Se dispone mediante resolución del OECE y se extiende hasta que
concluya el proceso penal con sentencia firme o con archivo o sobreseimiento.
Claramente es un impedimento inconstitucional que viola la presunción de
inocencia.
Este segundo dictamen también recrea el Registro de
Inhabilitados para contratar con el Estado que existía antes y que yo había
incorporado en el anteproyecto de la primera Ley 26850, cuando en el Registro
Nacional de Contratistas, precursor del actual Registro Nacional de
Proveedores, se inscribían solo los contratistas ejecutores y consultores de
obra y por consiguiente había que tener una relación de aquellos sancionados,
básicamente en materia de bienes y servicios, para no dejarlos participar ni
adjudicarles ningún proceso. Como el actual RNP comprende a todos –como se
decía antes: contratistas, consultores y proveedores– ya no tiene sentido un
nuevo registro de inhabilitados.
Hay un tercer proyecto, felizmente todavía no aprobado
en ninguna comisión, que inhabilita en forma definitiva a quienes paralicen en
forma ilegal o injustificada la ejecución de una obra pública, extendiendo el
impedimento a personas naturales, personas jurídicas, socios, representantes
legales, directivos, gerentes, testaferros, familiares hasta el cuarto grado de
consanguinidad, sean nacionales o extranjeros. Esta misma iniciativa recrea el
mismo registro de antes aunque ahora lo denomina Registro de Inhabilitados
Definitivos y Temporales.
El cuarto proyecto igualmente tiene por finalidad
evitar las paralizaciones injustificadas o sin sustento suficiente de obras
públicas llevadas a cabo, según dice, por administración indirecta, para cuyo
efecto incluye esta infracción y le adjudica la máxima sanción posible,
modificando por tanto dos artículos de la Ley General de Contratación Pública,
el que lista los ilícitos y el que los penaliza.
La quinta propuesta legislativa la presenta nada menos
que el Colegio de Abogados de Lima y su objeto en línea con la normativa
aplicable a otros países de la región es el de extender los plazos de vigencia
de los impedimentos que precisamente la Ley ha recortado en el afán de hacerlos
más compatibles con las reales necesidades del país. En el afán de combatir la
corrupción, que debe sin duda priorizarse, no puede extralimitarse los
impedimentos hasta obligar al Estado a prescindir del aporte de muchos
compatriotas que no están involucrados en ninguna mala práctica, a quienes por
ejemplo, por haber prestado servicios a la nación no se los puede proscribir
por amplios períodos y ámbitos que no corresponden.
La sexta iniciativa pretende garantizar la adecuada y
correcta elaboración, revisión y aprobación de los expedientes técnicos y en
ese propósito plantea inhabilitar a quienes lo hayan elaborado por el término
de cinco años cuando existan adicionales por deficiencias que superen el diez
por ciento del presupuesto contractual, notificándose a los colegios
profesionales para que inhabiliten hasta por el mismo período a quienes sean
responsables de ello. Tratándose de personas jurídicas la sanción podría
ampliarse hasta los diez años. Igualmente inhabilita a los consultores y a los
funcionarios públicos encargados de la supervisión, revisión y aprobación de
esos expedientes técnicos.
Los autores de este proyecto desconocen que la
legislación peruana admite adicionales hasta el cincuenta por ciento del monto
del contrato, en el último tramo –desde el treinta por ciento– previa
aprobación de la Contraloría General de la República, y que ese porcentaje
queda corto a nivel internacional al punto de que en el mejor de los casos es
el promedio. El promedio de adicionales en el mundo es el límite en el Perú.
Esa es otra de las razones que explica el alto número de obras paralizadas.
Ahora se quiere castigar lo que supere el diez por ciento. La excusa de que solo
se computa los adicionales que se generen como consecuencia de las deficiencias
en la elaboración del expediente no resiste ningún análisis porque a juicio de
los auditores todo es por esa causa demostrando un desconocimiento absoluto de
la realidad de las obras.
Los adicionales, como la propia norma lo explica, son
aquellas prestaciones indispensables para lograr el objeto del contrato. Pueden
deberse a múltiples factores. Algunos, muy pocos ciertamente –más aun en los
tiempos actuales–, pueden corresponder a omisiones o deficiencias del mismo
expediente técnico. La mayoría se deben a hechos nuevos posteriores a su
elaboración o a factores y circunstancias imposibles de detectar en ese
proceso.
El sétimo proyecto extiende los impedimentos en razón
de parentesco hasta dentro de un año de culminado el encargo del familiar. El
octavo busca garantizar las obligaciones de los contratistas respecto de sus
subcontratistas que sean micro, pequeñas o medianas empresas a fin de que les
aseguren el cumplimiento de sus obligaciones al extremo de que no podrán
recibir su pago final si tienen deudas con ellos. El noveno, con la misma
tónica, garantiza el acceso efectivo de las empresas comunales reconocidas por
la Ley General de Comunidades Campesinas 24656 a los procesos de contratación
pública.
El décimo proyecto obliga a las empresas extranjeras a
informar sobre los impedimentos para contratar con el Estado que tengan en su
país de origen o en los países en que operan, declara desiertos los
procedimientos cuyas ofertas estén por debajo o estén por encima del cinco por
ciento del monto estimado, cuantía o valor referencial, obliga a contratar
dentro de los treinta días calendario de consentida la buena pro y
responsabiliza al profesional que introduzca un documento falso o adulterado en
la propuesta de un postor, al que libera correctamente de toda sanción. Está
bien intencionado pero quizás requiera pulirse.
La undécima propuesta exige una supervisión permanente
y exclusiva aunque peca en exceso al querer sancionar con inhabilitación
definitiva al supervisor que registre inasistencias injustificadas a la obra de
manera continua en más de tres oportunidades o que registre contratos de
supervisión con otras entidades durante el mismo plazo de ejecución,
desconociendo que un supervisor es en la mayoría de los caos una empresa que
puede perfectamente atender varios compromisos al mismo tiempo, dependiendo de
su tamaño y de su propia capacidad. Esta eventualidad puede prestarse para
eliminar del mercado, con malas artes e inventando ausencias, a postores con
los que algunos no quieren competir.
La duodécima iniciativa prohíbe el inicio de una obra
si es que no se ha otorgado previamente la buena pro en el procedimiento de
contratación de su respectivo supervisor. La idea es precisar su función a
efectos de asegurar la calidad de las obras públicas, responsabilizando al
inspector, que es un servidor de la entidad, por la adecuada transferencia de
información y acervo documentario al supervisor.
El décimo tercer proyecto reorganiza y descentraliza
el Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE)
creando oficinas regionales que sería muy útil si comprende también al Tribunal
de Contrataciones Públicas que con la disminución de la garantía para apelar
del 3 al 0.5 por ciento más pronto que tarde incrementará notablemente su carga
procesal.
El décimo cuarto planteamiento prohíbe que las
personas naturales y jurídicas sentenciadas en primera instancia por delitos de
corrupción puedan contratar con el Estado, olvidando el mandato constitucional
según el cual toda persona es inocente mientras no se haya declarado
judicialmente su culpabilidad a través de dos instancias, reviviendo el
registro de impedidos y castigando con inhabilitación definitiva al proveedor
que sea sancionado con dos inhabilitaciones temporales.
El último proyecto repone la garantía por el tres por
ciento del monto del procedimiento de contratación como requisito para
interponer un recurso de apelación. Es una buena iniciativa que sin embargo
también prohíbe que se establezcan restricciones a la libre competencia o que
constituyan barreras burocráticas para resolver controversias en contrataciones
públicas. La propuesta suena interesante mientras no signifique permitir que
centros e instituciones de dudosa reputación puedan inmiscuirse en estas
materias. Lo ideal sería reformularlo como muchos otros para evitar sorpresas
que distorsionen lo poco que se puede haber avanzado.
Ricardo Gandolfo Cortés
No hay comentarios:
Publicar un comentario