DE LUNES A LUNES
Una jurisprudencia reciente y muy
interesante del Tribunal de Contrataciones Públicas aplica retroactivamente la
normativa actual pero al mismo tiempo exige un requisito que podría no ser
procedente y que definitivamente no beneficia al adjudicatario
Mediante una
reciente resolución el Tribunal de Contrataciones Públicas dispuso en mayoría
no imponer sanción a un proveedor por desistirse o retirar injustificadamente
su propuesta de manera reiterada en el marco de una adjudicación simplificada
convocada por una municipalidad distrital para el alquiler de una excavadora
sobre oruga a todo costo para la construcción de una trocha carrozable a zonas
de producción agrícola. La misma resolución dispone abrir un proceso
administrativo sancionador contra el mismo proveedor por su presunta
responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de
perfeccionar el contrato en el marco de la misma adjudicación simplificada.
El presidente de
la Sala y ponente en ese expediente sostiene que no cabe imponerle sanción por haberse
desistido y en su lugar propone que la secretaría técnica del Tribunal proceda
a hacer la anotación respectiva. Nótese que la infracción en la Ley 32069
actualmente vigente es desistirse o retirar la propuesta y exige dos
requisitos: que sea injustificada y que sea reiterada. En la Ley anterior,
aplicable al contrato, no se exige la reincidencia. Para considerarla opta por
la aplicación de la retroactividad benigna.
El hecho es que
el postor presentó su desistimiento respecto de la buena pro alegando una
fluctuación de los precios del combustible. El adjudicatario expresó de manera
manifiesta e indubitable su decisión de no continuar en el procedimiento de
selección. Corresponde verificar si concurrieron circunstancias que le hicieron
imposible física y jurídicamente mantener su oferta o que pese a haber actuado
con la diligencia ordinaria no pudo sostenerla por factores ajenos a su
voluntad o por haber mediado circunstancias fortuitas o de fuerza mayor.
La imposibilidad
física, en las contrataciones públicas, se configura a través de un obstáculo
temporal o permanente que lo inhabilite, irremediable e involuntariamente para
cumplir con la obligación de mantener la oferta. La imposibilidad jurídica, a
su turno, se configura con la afectación temporal o permanente de la capacidad
de ejercer derechos y cumplir obligaciones en la medida que hacerlo
contravendría el marco jurídico aplicable al caso y acarrearía muy
probablemente la invalidez o ineficacia de los actos realizados.
Para que un hecho
constituya un caso fortuito o de fuerza mayor debe ser extraordinario, esto es,
que las circunstancias ordinarias no habrían podido predecirlo; e irresistible,
esto es, que no haya podido ser evitado o resistido.
La fluctuación de
los precios es un fenómeno natural que se genera como consecuencia de la
inflación y de las variaciones que experimenta el mercado que debe ser
considerado por todo postor a través de un margen razonable al momento de
formular su oferta, pues lo contrario implicaría admitir que a la menor
modificación porcentual de los costos de las materias primas, fletes y otros
conceptos, los postores se desistan de continuar alegando que el precio ha
cambiado y ahora representa una pérdida, lo que constituiría un exceso que
pondría en riesgo el abastecimiento de las entidades perjudicando el
cumplimiento de sus fines que son de interés público y que por eso mismo deben
ser tutelados.
El postor, por
tanto, debió tomar las precauciones necesarias para que la propuesta presentada
comprenda todos los costos, condiciones y conceptos que resulten aplicables
siendo de su exclusiva responsabilidad la fijación del monto ofertado. No hay
justificación, por consiguiente, para el desistimiento o retiro de la
propuesta. Lejos de justificar su acción, el expediente pone en evidencia que
formuló su oferta sin la responsabilidad y seriedad debida. No hay elementos
probatorios que demuestren ninguna imposibilidad física o jurídica que se haya
presentado con posterioridad al otorgamiento de la buena pro que le haya
impedido mantener su oferta. Por tanto, se cumple el primer requisito para
configurar la infracción al haber quedado en evidencia que el desistimiento ha
sido injustificado.
Para determinar
si la conducta es reiterada el presidente de la Sala admite haber revisado los
antecedentes del adjudicatario en el Registro Nacional de Proveedores
comprobando que no cuenta con sanciones previas por esta infracción, razón por
la que no se cumple con el segundo requisito de la reiteración. Sin perjuicio
de ello, el vocal ponente estima que corresponde comunicar lo resuelto a la
Secretaría Técnica del Tribunal de Contrataciones Públicas para que anote el
desistimiento injustificado en el que ha incurrido el adjudicatario,
precisamente para que en una nueva oportunidad, agregamos nosotros, pueda
acreditarse la reincidencia.
En conclusión,
opina que no hay lugar a la imposición de sanción por el desistimiento, por no
haber sido reiterado. Respecto a la infracción de no haber perfeccionado su
oferta entiende que habiéndose subsumido los hechos en una infracción
específica no corresponde iniciar un procedimiento sancionador respecto de una
infracción genérica, razón por la que desecha igualmente este segundo extremo
puesto en agenda.
Los otros dos
vocales, sin embargo, emiten el voto en mayoría en el que se resuelve no
imponer sanción por el desistimiento o retiro injustificado de la propuesta por
no haber sido reiterado pero al mismo tiempo se ordena abrir un expediente
sancionador por haber incumplido con la obligación de perfeccionar el contrato.
El motivo es que
luego de que el otorgamiento de la buena pro quedó firme y cuando el
adjudicatario se encontraba obligado a presentar los documentos para
perfeccionar el contrato, presentó su desistimiento alegando la fluctuación de
los precios del combustible, ya señalado. El respectivo documento lo presentó
con posterioridad al otorgamiento de la buena pro y de su consentimiento,
dentro del plazo que tuvo para presentar la documentación para perfeccionar el
contrato, trámite que no cumplió generando con ello la configuración de otra
infracción, la de incumplir con perfeccionar el contrato, razón por la que la
resolución finalmente aprobada evalúa los hechos desde esta otra óptica.
La mayoría decide
que no cabe la imposición de sanción por el desistimiento porque en efecto no
se ha producido la reincidencia, requisito recogido de la Ley anterior que
aplica por el principio de la retroactividad benigna, pero que sí cabe abrir un
proceso administrativo sancionador por no haber perfeccionado el contrato. Como
este expediente se ocupa solamente del desistimiento injustificado corresponde
iniciar uno nuevo por la infracción detectada.
Mi opinión es que
el desistimiento puede haberse producido en cuanto el adjudicatario advierte
que la fluctuación de los precios del mercado empieza a convertir su oferta en
excesivamente onerosa. El desistimiento opera en cualquier momento anterior a
la firma del contrato. Una vez que éste es suscrito ya no cabe desistirse del
proceso, solo cabe solicitar su resolución. Por tanto, forzado a tomar partido
por alguna posición elegiría a aquella que finalmente subsume una infracción
genérica dentro de los alcances de una específica. Al prevalecer la conducta
específica deja de tener sentido la general.
Ricardo
Gandolfo Cortés
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