DE LUNES A LUNES
El
artículo 92 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 establece siete
criterios para la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 87 y en
las que pueden incurrir quienes participan en los procedimientos de selección,
quienes llegan a ser postores, quienes se convierten en proveedores y quienes
actúan como subcontratistas.
El
primer numeral de este artículo 92 estipula que la responsabilidad derivada de
estas infracciones debe ser objetiva, salvo que se justifique la conducta y que
esa justificación sea admitida. Si ello ocurre, está claro que no habrá responsabilidad
que atribuir a nadie porque quien ocasione el daño probará que actuó con
arreglo a la ley.
A
continuación, en el siguiente numeral, la norma delega en el Reglamento la
fijación de las reglas del procedimiento sancionador, los mecanismos de cobro de
multas así como las formas de aplicar sanciones a consorcios. Del mismo modo, le
delega al Reglamento la fijación de las reglas sobre graduación y
proporcionalidad de la sanción, los casos en los que se exime de
responsabilidad y el régimen de caducidad, siendo aplicables las disposiciones
pertinentes de la Ley del Procedimiento Administrativo General 27444.
En
cumplimiento de ese encargo el artículo 356.1 del Reglamento precisa que para
que se configure la infracción a que se contrae el literal a) del numeral 87.1
de la Ley, referido al reiterado desistimiento o retiro injustificado de una
propuesta, debe verificarse que hubo un primer procedimiento sancionador en el
que se determinó un desistimiento o retiro injustificado. El texto en honor a
la verdad indica cuándo hay reiteración en el caso del desistimiento, olvidando
el caso del retiro que también está comprendido en la Ley. Es una omisión que
la Fe de Erratas no ha considerado pero que por extensión necesariamente debe
entenderse. Para que se aplique este requisito, la reiteración se prueba con un
proceso previo, concluido con una sanción.
En
esa misma línea aclaratoria el artículo 356.2 del Reglamento se ocupa de la
infracción a que se contrae el literal l) del numeral 87.1 de la Ley, referido
a la presentación de información inexacta relacionada con el cumplimiento de un
requisito o factor de evaluación que incida necesaria y directamente en la
obtención de una ventaja o beneficio concreto en un procedimiento de selección,
en la ejecución contractual o en cualquier procedimiento que se haya iniciado.
Para que se configure esta infracción, la ventaja o beneficio concreto se
obtiene cuando con la información inexacta presentada la oferta es admitida, se
le asigna el puntaje requerido, es calificada, obtiene la buena pro, se
perfecciona el contrato o se consigue una decisión favorable en su ejecución.
Ambos
numerales del Reglamento puntualizan detalles fundamentales para que sea
posible definir correctamente una infracción e imponer la sanción que corresponda.
Ciertamente la Ley no le traslada esa tarea pero la desarrolla con el objeto de
cubrir una necesidad elemental. Toda infracción tiene que estar perfectamente
tipificada en la norma. Y si no lo está en la Ley, dejando cabos sueltos sin
aclarar, pues el Reglamento tiene que llenar ese vacío.
El
artículo 90.2 de la Ley, por ejemplo, faculta al Tribunal de Contrataciones
Públicas a otorgarle al proveedor sancionado con inhabilitación temporal la
opción de cambiar su sanción por una multa cuando la infracción sea la de
deficiencias o información equivocada así como no absolver oportunamente las
consultas que se le formula respecto de los expedientes técnicos que ocasionen
atraso, supervisar las obras de manera negligente perjudicando económicamente a
la entidad y perfeccionar el contrato luego de haberse notificado la suspensión
o recomendado la nulidad por el OECE o declarada ésta por el Tribunal. La Ley
acota que esa alternativa procede siempre que se trate de la primera o segunda
sanción impuesta al proveedor en los últimos cuatro años y el plazo de la
sanción impuesta sea igual o menor de ocho meses.
Sobre
el particular, el artículo 357 del Reglamento agrega que para el proveedor
sancionado se considera como antecedente aquella sanción que finalmente fue
ejecutada. Parece una verdad de Perogrullo porque en efecto para ese cómputo
cualquier sanción impuesta, consentida y ejecutoriada, en los últimos cuatro
años cuenta. Ideal hubiera sido que el Reglamento defina lo que se entiende por
deficiencias del expediente técnico habida cuenta de que es frecuente
responsabilizar al proyectista sobre detalles del terreno, por mencionar un
caso, que sólo se descubren en el momento de la ejecución de la obra porque
materialmente es imposible advertirlas antes. También hubiera sido muy útil que
el Reglamento defina lo que debe entenderse por no absolver oportunamente las
consultas que se formulan. ¿Cuál es la oportunidad en que deben absolverse?
Nadie lo dice y por eso mismo es muy probable que para evitarse problemas futuros
los funcionarios terminen responsabilizando al proyectista cualquiera que sea
el momento en que las absuelva. Para evitar cualquier embrollo es indispensable
que esa precisión se consulte durante el procedimiento de selección o se
solicite incluir en el texto del contrato según la prestación de que se trate.
Según
el numeral 92.3 de la Ley el reconocimiento expreso de responsabilidad por la
comisión de una infracción luego de iniciado un proceso administrativo
sancionador es considerado para la graduación de la sanción de acuerdo a lo que
establezca el Reglamento, cuyo artículo 366.1 estima pertinente tener en cuenta
para ese fin, la naturaleza de la infracción, la ausencia de intencionalidad,
el daño causado que puede no existir o ser mínimo, el reconocimiento de la
infracción perpetrada, los antecedentes de sanciones, la conducta procesal y la
multa impaga.
Este
criterio debería administrarse con sumo cuidado porque puede prestarse a
interpretaciones antojadizas que empujen al proveedor a admitir responsabilidades
que a él no le corresponden y que más bien les deberían corresponder a otros a
quienes termina encubriendo, de buena o mala fe, desdibujando por completo el
propósito del precepto.
El
artículo 366.2 agrega que en el caso de información inexacta y de documentos
falsos o adulterados, la graduación puede dar lugar a sanciones por debajo del
mínimo legal, siempre que se demuestre que la información o los documentos
hayan sido entregados al proveedor por un tercero, cuando el proveedor acredite
el inicio de la acción penal y cuando pruebe que actuó con la diligencia para
constatar su veracidad. El Reglamento aquí se limita a reproducir exactamente
lo que dice el numeral 92.4 de la Ley, sin ninguna originalidad adicional. Si
el Reglamento tiene la facultad de determinar los casos en los que se exime de
responsabilidad a un postor ¿por qué no se imaginó alguna fórmula para exonerar
de cualquier sanción a quien es sorprendido por quien le infiltra una
información inexacta o un documento falso o adulterado?
Los
requisitos que consigna la Ley y el Reglamento repite son excesivos. Pese a
ello, hubiera bastado que este último le agregue uno más, por estrambótico que
sea, para que libere de responsabilidad al proveedor y haga justicia. No puede
castigarse al que es sorprendido y no hacerle nada al que sorprende. Ahora se
sanciona a la víctima y se deja en libertad al que perpetra el ilícito. No
puede ser.
Lo
peor de todo es que para disminuir la sanción por debajo del mínimo legal,
esperemos que hasta algo absolutamente simbólico, sea necesario iniciar una
acción penal, que aunque ahora sea recurrente no deja de tener sus
complicaciones y consecuencias en todo terreno especialmente en el familiar y
en el comercial, razón por la que no se debe abusar ni propiciar. Hubiera
bastado demostrar ser diligente para verificar la veracidad de informaciones y
documentos y que éstos hayan sido entregados por un tercero. Y no solo para
reducir la pena sino para exonerar al proveedor de toda sanción.
El
artículo 366.3 del Reglamento prescribe que en los procedimientos sancionadores
de competencia del Tribunal de Contrataciones Públicas se aplican los supuestos
eximentes de responsabilidad establecidos en la Ley del Procedimiento
Administrativo General, en caso se adecúen a la conducta objeto de análisis,
salvo para el caso de los documentos falsos o adulterados. En todos los
procesos, sin embargo, los vocales exigen que las infracciones se encuentren
debidamente acreditadas en forma indubitable para no correr el riesgo de sancionar
a un inocente o a quien eventualmente puede ser víctima de un competidor
desleal que pretende sacarlo con malas artes de una convocatoria, infiltrándole
en su propuesta información inexacta o documentación falsa o adulterada a
través de terceros, para despejar su propio camino hacia una adjudicación
inmerecida.
En
el numeral 92.5 se señala que en el caso de consorcios la sanción recae, como
debe ser, sobre el integrante que haya incurrido en alguna infracción.
Tratándose de declaraciones juradas y toda información presentada en el
procedimiento de selección, solo involucra a la propia situación de cada
integrante.
El
numeral 92.6 añade que el Registro Nacional de Proveedores incluye las
sanciones impuestas y el artículo 92.7 dispone que en caso de reorganización
societaria el Tribunal de Contrataciones Públicas inicia o prosigue el
procedimiento administrativo sancionador contra la persona jurídica que haya
surgido, la que debe asumir las consecuencias de la responsabilidad administrativa
que hubiere con el objeto de que los culpables no eludan la acción y se
pretendan esconder en nuevas figuras asociativas, sin el ánimo de ahuyentar la
creación de nuevos actores que siempre debe alentarse.
Queda
claro que los criterios para la aplicación de las sanciones previstas en la Ley
General de Contratación Pública pudieron preocuparse más en cuidar las formas y
proteger a los operadores del sistema sin hacer ninguna concesión frente a la
corrupción y a la delincuencia pero al mismo tiempo sin ahuyentar a nadie de este
mundo cada vez más complejo y difícil.
Todavía
queda mucho por hacer.
Ricardo Gandolfo Cortés
Excelente analisis,
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