DE LUNES A LUNES
Según el artículo 331 del Reglamento de la Ley General
de Contrataciones Públicas 32069, aprobado mediante Decreto Supremo
009-2025-EF, cualquiera de las partes tiene el derecho de iniciar un arbitraje
dentro el plazo de caducidad previsto en el artículo 84 de la Ley, en cuya
virtud si el arbitraje versa sobre la validez, nulidad, resolución, terminación
o ineficacia del contrato debe solicitarse en un plazo máximo de treinta días
hábiles desde la respectiva notificación. En todos los demás casos cualquiera
de las partes da inicio al proceso, como máximo, dentro de los treinta días
hábiles de la entrega del bien, de la presentación del último entregable o de
la entrega de la obra.
Si en el convenio arbitral se ha pactado un arbitraje
institucional éste se inicia en la institución elegida, la que debe estar
inscrita en el REGAJU. Si se ha pactado un arbitraje ad hoc éste se inicia
cuando la parte interesada notifica a la otra con la respectiva solicitud.
La institución arbitral incorporada en el convenio es
elegida por el postor ganador de la buena pro de la lista que propone la
entidad en las bases del procedimiento de selección, de conformidad con lo
señalado en el artículo 332 del Reglamento. El postor puede plantear una
institución distinta, ajena a la lista, pero requiere de la aceptación de la
entidad para que ésta sea elegida. Si no hay acuerdo, la entidad elige una
entidad de la lista original.
El artículo 84 de la LGCP anota que “el convenio
arbitral puede identificar la institución que administra el arbitraje, la cual
debe encontrarse en el registro de instituciones arbitrales y centros de
administración de juntas de prevención y resolución de disputas.” Según el
Reglamento, como queda dicho, en las bases se propone una lista de
instituciones para que el postor ganador de la buena pro elija una o para que
proponga alguna que no esté en la lista pero sí en el REGAJU, la que solo puede
seleccionarse si es que la entidad la acepta. El procedimiento no es el mejor
pero permite cierto margen de liberalidad. Lo ideal hubiera sido que cada parte
proponga, por ejemplo, tres instituciones, todas ellas del REGAJU, y que si no
hay coincidencia –porque en ese caso se escoge a la que han consignado ambos en
sus respectivas listas–, la entidad elija una de las propuestas por el postor y
éste elija a su vez una de las propuestas por la entidad. Si hay acuerdo, en
buena hora. Si no hay acuerdo, se pasa al sorteo. Es más equitativo. La
institución seleccionada siempre será propuesta por alguna parte y elegida por
la otra, cuando menos. Pero no siempre propuesta por la entidad en una lista y
elegida siempre por el postor de esa lista.
Las partes pueden establecer estipulaciones
adicionales o modificaciones al convenio arbitral siempre que no contravengan
las disposiciones generales y especiales sobre contrataciones públicas. El
arbitraje es resuelto por árbitro único o por un tribunal conformado por tres
árbitros, según el acuerdo de las partes y lo indicado en el artículo 84 de la
Ley. El acuerdo solo puede definir si es árbitro único o tribunal arbitral. No
puede incrementar o reducir el número de árbitros del tribunal. Si se opta por
un tribunal es de tres. En caso de duda o a falta de acuerdo, el arbitraje es
resuelto por árbitro único, “a no ser que la complejidad o la cuantía de las
controversias justifique la conformación de un tribunal arbitral” acota el
mismo artículo 332, que delega esta opción en lo que determinen las partes o en
lo que disponga el reglamento de la institución arbitral competente. En el caso
de arbitrajes ad hoc la controversia siempre será resuelta por árbitro único.
Según el artículo 84 de la LGCP el arbitraje puede ser
ad hoc solo en los casos en los que el monto de la controversia no supere las
diez UIT, esto es, que no supere los 53 mil 500 soles. Se trata de una cantidad
ínfima, comparada con los volúmenes de las contrataciones públicas. Ello, no
obstante, hay miles de reclamaciones por debajo de esa cifra a lo largo de todo
el territorio nacional que podrán resolverse, esperemos que muy rápidamente.
La designación del árbitro que hace la entidad es
aprobada por la autoridad de la gestión administrativa a propuesta de la
Procuraduría o quien haga sus veces en defensa de los intereses del Estado.
Antes de que entre en vigencia la nueva normativa esta designación debía recaer
en alguno de los profesionales inscritos en el Registro Nacional de Árbitros,
que todavía podrán ser elegidos durante los próximos seis meses pero ya no de
manera obligatoria. En su lugar, las entidades pueden elegir árbitros de las
instituciones arbitrales que administrarán los nuevos procesos.
En adelante, entidades y contratistas deben elegir
árbitros de las listas especiales que habilitarán las instituciones con
aquellos profesionales que pueden ser designados, siempre que, como queda
dicho, esas instituciones estén inscritas en el REGAJU, aunque esta disposición
entrará en vigencia en cuanto el OECE lo disponga. Si en el convenio arbitral
se señala equivocadamente que el arbitraje es ad hoc en contravención de lo
dispuesto en la Ley o si la institución arbitral seleccionada no está inscrita
en el Registro que administra el OECE cuando surge la controversia, el
arbitraje puede iniciarse ante cualquier institución arbitral que tenga
inscripción vigente en el REGAJU.
Es importante anotar que las partes pueden acordar
someter sus controversias a un arbitraje internacional solo cuando el
contratista sea extranjero no domiciliado y cuando el monto del contrato original
supere las 20 mil UIT, esto es cuando supere los 107 millones de soles. No es
el monto de la controversia, sino del contrato. Lo ideal es que los rangos se
fijen en función de lo que se disputa para que conflictos menores no tengan que
irse de la sede nacional aún en los casos en los que se hubiere pactado un
arbitraje internacional.
Para acudir al arbitraje internacional las entidades
efectúan el análisis jurídico y económico que sustente su necesidad y
conveniencia, el cual es aprobado por la autoridad de la gestión administrativa
a través de una facultad que no se puede delegar. ¿Cuáles pueden ser las
razones para acudir a un arbitraje internacional? En algunos casos se recurre a
esta fórmula cuando el particular estima que no cuenta con las garantías
suficientes para recibir un trato justo y equitativo por parte de los
tribunales arbitrales nacionales o cuando cree que los árbitros pueden estar sujetos
a amenazas, juicios y otros contratiempos que pueden influir en su independencia
e imparcialidad. En toda circunstancia se debe asegurar algún grado de
reciprocidad para que así como los arbitrajes de aquí puedan llevarse a otros
países, los arbitrajes de otros países puedan también venir aquí.
Si en el convenio arbitral se señala que el arbitraje
es ad hoc cuando corresponde que sea institucional y si la institución elegida
no tiene inscripción vigente en el REGAJU al momento de surgir la controversia
o, agregamos nosotros, si no se identifica a ninguna institución arbitral, el
arbitraje puede iniciarse ante cualquier institución arbitral con inscripción
vigente en el REGAJU.
En lo que respecta al arbitraje ad hoc, según el artículo
335, éste empieza con la solicitud que dirige por escrito una parte a la otra,
con indicación del convenio, con un resumen de las controversias y sus
cuantías, incluyendo la propuesta de árbitro único, que debe formar parte de
una nómina de las instituciones arbitrales inscritas. Esta solicitud se envía
al último domicilio válidamente señalado para efectos de la ejecución contractual.
La parte que recibe la solicitud debe responderla por
escrito dentro de los diez días siguientes, señalando su posición respecto a la
propuesta de árbitro único, respecto a la controversia y su cuantía. La falta
de respuesta o cualquier oposición formulada en contra del arbitraje no
interrumpe su desarrollo ni los procedimientos para la designación del árbitro
único. Las excepciones y objeciones al arbitraje ad hoc cuya estimación impida
entrar el afondo de la discrepancia se resuelven al finalizar la etapa
postulatoria y antes de que se fijen los puntos controvertidos. El árbitro
único bajo responsabilidad verifica de oficio y emite pronunciamiento respecto
a los plazos de caducidad, antes de la fijación de los puntos controvertidos,
debiendo declarar la conclusión del proceso de ser el caso.
Si las partes no se ponen de acuerdo en la nominación del
árbitro único cualquiera de las partes puede solicitar su designación residual
a una institución arbitral incorporada al REGAJU de la región donde se encuentra
el domicilio de la entidad o en las regiones contiguas en caso no hubiere
ninguna en ella. La institución arbitral que conoció la primera solicitud de
designación residual es la competente para resolver aquellas otras que se
planteen con posterioridad durante el proceso.
El artículo 339 del Reglamento repite la norma
elemental de que los árbitros son independientes e imparciales a lo largo el
todo el proceso y que no pueden mantener relaciones personales, profesionales o
comerciales con las partes. Al aceptar el encargo todo árbitro informa sobre
cualquier circunstancia acaecida dentro de los cinco años anteriores a su nombramiento
que pudiera generar dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia y
se compromete a dar a conocer a las partes cualquier otra circunstancia posterior
a su aceptación que pudiera ocasionar las mismas dudas.
Esta exigencia de declarar no impide que el árbitro
pueda ser consultado por la parte que tiene interés en designarlo sobre la
posibilidad de que pueda aceptar el encargo y que no tenga ninguna incompatibilidad.
Cuando no se hace esa elemental indagación se corre el riesgo de dilatar el inicio
del proceso porque los árbitros elegidos declinan uno detrás del otro. Hay
casos de conglomerados o consorcios que comprenden a varias empresas con lo que
los impedimentos se multiplican al punto de que varios profesionales nominados
no pueden aceptar y se pierde mucho tiempo en esos trámites.
El árbitro designado, finalmente, presenta una declaración
jurada sobre su idoneidad para ejercer el cargo, señalando que cumple con los
requisitos establecidos en la Ley y el Reglamento para poder ejercer como tal, así
como que cuenta con la disponibilidad de tiempo suficiente para llevar a cabo
el arbitraje en forma satisfactoria.
Ricardo Gandolfo Cortés
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