DE LUNES A LUNES
El martes 22 entraron en vigencia en el Perú la nueva Ley General de
Contrataciones Públicas 32069 y su Reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo 009-2025-EF, con el propósito de adecuar la legislación a las
exigencias de los nuevos tiempos. Yo hubiera preferido una modificación de la
normativa existente para mantener cierta uniformidad y hacer los cambios
siempre en forma progresiva. Pero ya se sabe que periódicamente se opta por
reformular todo, felizmente sin muchas variaciones que compliquen su aplicación
práctica.
En materia de principios introduce algunos nuevos como los de legalidad,
valor por dinero, presunción de veracidad, causalidad, igualdad de trato e
innovación, a efectos de respetar las jerarquías normativas, maximizar el
objetivo de la contratación en función de los conceptos de calidad y precio,
creer en lo que se dice, responsabilizar directamente a quien comete la
infracción, garantizar las mismas oportunidades para todos y optimizar la
solución de las necesidades ciudadanas.
Se han cifrado muchas expectativas en la eficacia del principio del
valor por dinero. Habrá que ver cómo funciona porque también genera muchas
dudas eso de combinar calidades y costos. Por mínima que sea la incidencia del
precio en una adjudicación, mi personal percepción es que distorsiona la
selección de la mejor oferta. Lo mejor es elegir en función de los méritos de
cada propuesta. A la mejor ubicada en el respectivo orden de prelación se le
abre su oferta económica y allí recién se debe evaluar si está dentro de las
posibilidades económicas de la entidad. No al revés. Porque si el precio va a
ser un factor, como siempre, los postores no van a ofrecer lo mejor, sino solo
aquello que cumpla con los requisitos mínimos para que no sea muy onerosa su
propuesta porque eso mismo puede hacerlos perder. El precio nunca debería ser
un factor de eliminación.
La nueva norma también incorpora cinco enfoques que se espera que
orienten su aplicación: integridad, que también es un principio –desconozco si
adrede o por error–, gestión por resultados, gestión de riesgos, gobernanza y
profesionalización, destinados a promover una conducta funcional y actividad
comercial responsable, a mejorar la calidad del gasto público, a prevenir los
peligros que confronta la contratación, a promover la transparencia y la
protección del interés general y a generar espacios de capacitación y
entrenamiento para conformar equipos especializados.
El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado desaparece y se
crea en su lugar el Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas
Eficientes (OECE) –con un adjetivo innecesario obviamente–, con mayores
funciones, entre ellas la de brindar asesoría técnica, orientación y
acompañamiento a las entidades. Se crea la Plataforma Digital para las
Contrataciones Públicas (Pladicop) en sustitución del actual Sistema
Electrónico de Contrataciones del Estado, conocido como SEACE, a través del
cual se harán las transacciones, el intercambio de información y el registro de
todas las fases de los procesos de contratación.
La Ley le reconoce un rol fundamental a la Dirección General de
Abastecimiento del ministerio de Economía y Finanzas. La DGA es el ente rector
y la máxima autoridad técnico-normativa del Sistema Nacional de Abastecimiento,
al punto que las bases estándar en lo sucesivo serán aprobadas por esta más
alta instancia. El OECE, en este escenario, es un organismo técnico
especializado adscrito al MEF. Continuará emitiendo directivas para la
aplicación de la nueva normativa.
En los impedimentos, pese al detalle quizás excesivo de la tipificación
que se incluye en un artículo que ocupa casi tres páginas, creo que hay un
avance significativo –que yo mismo he reclamado– en lo que respecta a los
parientes de los impedidos en razón de los cargos que desempeñan y que
salvaguarda al proveedor habitual que de pronto podría quedar prohibido de
continuar en su giro solo porque un familiar asume un puesto público o una
función política. Era injusto.
Para las actuaciones preparatorias del proceso de contratación se ha
previsto la elaboración del requerimiento, la interacción con el mercado para
comprobar la existencia de la oferta, la determinación de la cuantía y la
estrategia de contratación que puede incorporar incentivos a cambio de beneficios
de naturaleza técnica, económica y de plazo. Contemplan también los casos de
fraccionamiento y la necesidad del expediente de contratación que contiene la
información sobre todas las actuaciones.
Mención especial merece el papel de los evaluadores que podrán ser
compradores públicos y que podrán integrarse a comités o jurados conjuntamente
con expertos independientes ajenos a la entidad, tal como lo hemos propuesto
siempre, hasta ahora sin éxito. Es muy importante liberar a los funcionarios
públicos de la siempre ingrata tarea de seleccionar contratistas, expuesta
además a muchas tentaciones, sin que ello represente ningún beneficio y que
solo recargue aún más sus habituales labores. Confiar estas actividades en
terceros, constituidos en empresas o a título individual, es una solución
oportuna que además crea fuentes de trabajo para muchos profesionales retirados
que pueden reinventarse y volcar toda su experiencia en estos menesteres.
En cuanto a los procedimientos de selección los habrá competitivos, como
la licitación, el concurso y las modalidades abreviadas y diferenciadas como la
subasta inversa y la comparación de precios, y no competitivos, entre
entidades, por emergencia, por desabastecimiento, por proveedor único, por servicios
personalísimos, publicidad, actividades de investigación, adquisición y
arrendamiento de inmuebles, asesorías especializadas, saldo de prestaciones no
ejecutadas, servicios de capacitación y por razones de secreto militar o de
orden interno.
En la consultoría, ejecución, operación y mantenimiento de obras se
puede iniciar la construcción paralelamente al diseño; si el proveedor tiene
multas pendientes, antes de suscribir el contrato, se incluye una cláusula de
compromiso de pago a través de la retención del monto adeudado; quedando
facultados los contratos de obra a realizar liquidaciones parciales con cargo a
aplicarle penalidades por su incumplimiento.
La Ley introduce los contratos estandarizados de ingeniería y
construcción de uso internacional que pueden aplicarse si están reconocidos por
la DGA y la estrategia así lo haya determinado, sin liberarse del control
gubernamental simultáneo y posterior a cargo de la Contraloría General de la
República y demás órganos del sistema, pero regulándose por sus propias normas.
Otro reclamo que ha sido atendido pero muy limitadamente es el de la
incorporación del fondo de garantía ahora denominado retención de pago como
alternativa a la fianza de fiel cumplimiento. Por un lado se admite que el
proveedor lo proponga y por otro se dice que es facultad de la entidad incluir
esa posibilidad. En todos los casos se estipula que la retención se haga
durante la primera mitad del número total de pagos, con lo que se duplica el
porcentaje a retenerse y se torna muy inmanejable. Por último el Reglamento
sólo admite esta garantía para contratos de no más de 480 mil soles en bienes y
servicios y de no más de 5 millones de soles en obras, concepto dentro del que
deben confluir tanto ejecución como consultoría de obras, cuando menos, porque
este modalidad alivia a los proveedores de las exigencias de quienes emiten
fianzas permitiendo una mayor participación de postores en los procesos.
Importante también es que la entidad pueda aprobar adicionales de obra
hasta el 30 por ciento del monto contratado y que hasta ese monto pueda
controvertirse la decisión en la vía arbitral. Solo a partir de ese monto y
hasta el tope del 50 por ciento proceden los adicionales con autorización de la
Contraloría. Igualmente es limitada la conquista pues la entidad debería
aprobar todos los adicionales sin restricción alguna, de un lado, porque tiene
a los especialistas que conocen lo que está en discusión, y del otro, porque el
50 por ciento es universalmente el promedio de adicionales en la mayoría de
obras. Que el promedio mundial sea aquí el límite va a continuar generando
paralizaciones y nuevos conflictos. Reconocemos el avance pero admitimos que
falta más.
La garantía para interponer el recurso de apelación contra el
otorgamiento de la buena pro se ha reducido de 3 por ciento a 0.5 por ciento de
lo que ahora se llama cuantía del procedimiento de selección o del ítem que se
impugna. Es una medida aplaudida por muchos porque va a facilitar el
cuestionamiento de lo resuelto por las entidades, por sus comités o jurados,
pero al mismo tiempo va a trasladar al Tribunal de Contrataciones Públicas la
tarea de hacer la mayoría de adjudicaciones porque todo proveedor que estime
que puede tener alguna posibilidad de revertir el resultado se lanzará a la aventura
ya que no le representará mayor costo. El Tribunal terminará con una mayor
carga procesal intrascendente, declarando infundadas las reclamaciones pero
destinando tiempos y recursos que deberían emplearse en otros casos que no se
haya decidido correctamente.
Se han ampliado las funciones de la que ahora se denominará junta de
prevención y resolución de disputas y se ha creado el Registro de Instituciones
Arbitrales y Centros de Administración de las JPRD. Desaparece el Registro
Nacional de Árbitros pero se mantiene la obligación de que el árbitro único y
el presidente del tribunal arbitral tengan especialidad en derecho
administrativo, arbitraje y contrataciones públicas, las que no se podrán
acreditar con el curriculum, como era antes, sino solo con estudios o cátedra
puntual en esas disciplinas, cuando lo que distingue a un árbitro de otro es la
experiencia acumulada.
En el Reglamento se ha dispuesto que los miembros del órgano superior de
cada institución arbitral o centro de administración de JPRD, no puedan ejercer
como árbitros o adjudicadores. En la actualidad no pueden ser designados por
tales órganos, lo cual es comprensible. Extender la restricción para que
tampoco puedan ejercer como árbitros elegidos por las partes o por los árbitros
nombrados por éstas, es un exceso, pues obligará a confiar la dirección de
estas instituciones y centros en profesionales ajenos a la solución de
controversias y eso puede ser muy peligroso.
Para el caso de las medidas cautelares se mantiene la prohibición de
emitir las inaudita altera pars, sin conocimiento de la otra parte, que evitan
colapsos irremediables así como de aceptar la caución juratoria como
contracautela. En su lugar se sigue exigiendo una garantía equivalente al mismo
monto por el que se solicita la medida, lo que constituye otro error. Si el
contratista tiene ese dinero que necesita para pagar a trabajadores,
proveedores, subcontratistas, alquileres y otras obligaciones, pues no pediría
la medida cautelar.
Finalmente en materia de sanciones administrativas se ha incrementado la
posibilidad de aplicar multas en vez de inhabilitaciones pero se ha omitido
exonerar de responsabilidad al proveedor que es sorprendido por un miembro
convocado a su equipo que le infiltra un documento falso. En tal hipótesis, se
le puede disminuir la sanción, por debajo del mínimo, a condición de que
demuestre que actuó con diligencia para intentar constatar la veracidad de la
información presentada y que ha iniciado acciones legales para la determinación
de la responsabilidad originaria. Mucha exigencia sólo para una reducción del
castigo.
En suma, la nueva normativa trae algunos avances importantes y otros que
se han quedado en espera de un nuevo momento. Esta legislación es muy dinámica
y debe ir perfeccionándose paulatinamente para adaptarse en tiempo real a las
exigencias de la realidad.
Ricardo Gandolfo Cortés
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