EXITOSO XVIII CONGRESO DE ARBITRAJE Y JRD DE LA PUCP
El viernes se clausuró un nuevo congreso internacional
organizado por el Centro de Análisis y Resolución de Conflictos que dirige Marlene
Anchante Rullé y cuya secretaria general es Silvia Rodríguez Vásquez. Me tocó
hacer el uso de la palabra en la víspera en la mesa que analizó el futuro de
las contrataciones con el Estado a propósito de la promulgación de la nueva Ley
General de Contrataciones Públicas 32069.
En una primera intervención expuse sobre el
tratamiento que la nueva norma les dispensa a las prestaciones adicionales de
obra, destacando un avance significativo tanto en lo relativo a la aprobación
de estas modificaciones contractuales como en lo relativo a la solución de las
controversias que de ellas puedan generarse.
En lo que respecta a la aprobación de las prestaciones
adicionales de obra se ha incrementado el margen hasta donde este trámite es
facultad de la entidad, sea a través de la nueva autoridad de gestión
administrativa o de su titular. La entidad actualmente puede aprobar
adicionales de obra hasta el quince por ciento del monto del contrato. En
adelante, en cuanto entre en vigencia la nueva Ley, podrá aprobar hasta el
treinta por ciento del monto del contrato.
¿Por qué es importante este cambio? Porque quien va a
aprobar estas modificaciones es quien está más cerca de la obra y de sus
necesidades y quien, por cierto, cuenta con los profesionales más idóneos,
seleccionados a través de procedimientos habitualmente muy rigurosos, para
recomendar su autorización o no.
Los adicionales que sobrepasen el treinta por ciento
tendrán que seguir todavía el mismo proceso que siguen actualmente los que
sobrepasan el quince por ciento. Esto es, recabar la autorización previa de la
Contraloría General de la República. En todos los casos hasta el tope del
cincuenta por ciento.
Hasta aquí dos errores que he destacado siempre.
El primero que la Contraloría no debería tener
injerencia en la aprobación de ninguna clase de prestaciones adicionales en
ningún contrato por la sencilla razón de que no tiene expertos en absolutamente
todas las especialidades y disciplinas que se distribuyen entre todos los
sectores que conforman la administración pública. Si los tuviera ya no
necesitaríamos de los ministerios y la Contraloría sería una especie de
ministerio de Infraestructura todavía más grande que el propuesto. Habría que
cerrarlos y confiar todo en ella.
El segundo es que se insiste en que el límite de los
adicionales sea el cincuenta por ciento del monto del contrato en un contexto
en que los presupuestos o valores referenciales se calculan muy mal y que las
adjudicaciones se hacen al noventa por ciento de esos montos, habida cuenta de
que se califican las propuestas económicas dándole el más alto valor a la que
oferte el precio más bajo. Como en ejecución y consultoría de obras el límite
es el noventa por ciento, pues nadie quiere perder puntos en esta etapa y por
eso todos se presentan al precio más bajo permitido.
El cincuenta por ciento es el promedio de adicionales
a escala universal principalmente en obras longitudinales aunque igualmente
puede aplicarse a otro tipo de construcciones. Aquí se persiste en fijar el
máximo allí donde es lo más frecuente en el mundo entero. Ese es el motivo,
como lo he señalado varias veces, por el que tenemos tantas obras paralizadas.
Porque con adjudicaciones al noventa por ciento de presupuestos insuficientes
muy rápidamente se llega al tope y hay que resolver el contrato con lo que la
obra se paraliza hasta que se encuentre, si se encuentra, un nuevo aventurero
que se arriesgue a ejecutar el saldo.
En lo relativo a la solución de controversias
derivadas de la falta de aprobación de adicionales en la actualidad todas ellas
si no se superan en trato directo sólo pueden continuarse en el Poder Judicial.
Es imposible recurrir a la junta de resolución de disputas o al arbitraje. En
la práctica esa sola posibilidad disuade a los contratistas a escalar su
reclamo y se desisten de continuar. Sabido es que si siguen van a terminar
perdiendo mucho más de lo que reclaman porque la carga procesal en la vía
judicial es enorme y los casos se dilatan demasiado.
En consideración de esa realidad y con el ánimo de
aligerar un tanto esa carga la nueva ley ha revolucionado el régimen de
reclamaciones al abrir las puertas de la junta de prevención y resolución de
disputas y del arbitraje para todas aquellas prestaciones adicionales en las
que no interviene la Contraloría General de la República, dejando éstas
condenadas injustamente a tener que proseguir, en caso sea menester, en el
Poder Judicial.
En realidad no hay ninguna diferencia entre un
adicional concedido por la entidad y otro concedido por la Contraloría. Ambos
son prestaciones indispensables para alcanzar el objeto del contrato. Así como
no hay ninguna diferencia conceptual entre ellas tampoco debería haber ninguna
diferencia respecto a la vía en la que se resuelvan las reclamaciones que de
ellas se generen.
Otro aspecto importante es la responsabilidad que
deberían asumir quienes por ejemplo niegan la autorización para la ejecución de
un adicional pese a ser indispensable para alcanzar el objeto del contrato.
¿Qué pasa cuando no se aprueba el incremento del espesor de la pista de un
puente vehicular y por esa omisión el puente se viene abajo? ¿Quién asume la
responsabilidad por las pérdidas humanas y materiales que pudieran producirse?
Quien niega un adicional debe asumir las responsabilidades que esa omisión
pueda ocasionar.
En una segunda intervención cuestioné que se critique
el régimen vigente al que se le atribuye haber ocasionado la multiplicación de
centros de arbitraje de dudosa reputación. Como quien demanda puede hacerlo en
el centro que desee eso se presta a esta proliferación. Señalé que esa
situación es culpa de las autoridades que no han hecho su tarea. La propia Ley
obliga a acreditar a los centros. No se ha hecho. Como todavía falta para que
entre en vigencia el nuevo régimen, todavía hay tiempo para hacerlo. Cuando se
haga, solo se podrá demandar en los centros acreditados.
También propuse que el nuevo Reglamento incluya la
disposición que prohíbe presentar nuevas recusaciones cuando ya se tienen tres
recusaciones infundadas anteriores, planteamiento que hice hace dos años y que
se incorporó en el régimen vigente, con el objeto de bloquear las maniobras que
solo pretenden dilatar las actuaciones.
Igualmente propuse que no se admitan recursos de
anulación que pretendan cuestionar la motivación de los laudos, planteamiento
que también hice hace dos años y que no se acogió, pero que es necesario para
evitar que se judicialicen y extiendan los arbitrajes. La Ley de Arbitraje
estipula que el laudo debe ser motivado. No dice que debe ser motivado a
satisfacción de ambas partes. La parte que estima que ha perdido trata siempre
de encontrar la fórmula para cuestionar la motivación e irse sobre esa base en
anulación. La abrumadora mayoría de los recursos son por esta causa. Si se la
limita a su justa dimensión los procesos definitivamente durarán menos. (RG)
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