DE LUNES A LUNES
La Ley de Contrataciones del
Estado establece que los profesionales que se desempeñen como residentes o
supervisores de obra son susceptibles de ser sancionados por incumplir la
obligación de prestar servicios a tiempo completo. Acto seguido acota que se aplica
una multa entre cinco y quince UIT y que, en tanto no se pague, se les suspende
el derecho a participar o a integrar el plantel que proponga algún postor en
cualquier procedimiento de selección que se convoque.
El proyecto de nueva Ley que ha
elaborado el Ministerio de Economía y Finanzas y que se ha publicado el 31 de
diciembre de 2022 estipula que las infracciones en las que pueden incurrir los
profesionales que sean propuestos para integrar los planteles técnicos de los
proveedores, en adición a aquella de incumplir la obligación de prestar
servicios a tiempo completo como residente o supervisor de obra, pueden ser, en
primer término, la de haberse desempeñado como proyectista o equivalente en el
plantel técnico de un proveedor sancionado por haber elaborado un expediente
técnico con deficiencias o información equivocada, aun cuando se haya otorgado
la respectiva conformidad siempre que las deficiencias o la información
equivocada hayan generado el retraso en la ejecución de la obra; o por no haber
absuelto oportunamente las consultas formuladas por la entidad respecto al
expediente técnico durante la ejecución contractual de la obra.
En segundo lugar, el proyecto
sanciona a los profesionales que han formado parte como jefe de supervisión o cargo
equivalente del plantel técnico de un proveedor sancionado por no haber velado
por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la prestación
ocasionando un perjuicio económico a las entidades contratantes.
Ambos agregados tienen sus complicaciones
pues, como se sabe, no es fácil precisar si el expediente técnico adolece o no
de deficiencias o si éstas, equivocadamente denominadas así, obedecen a
información inexacta generada en estudios previos no atribuibles al proyectista
o responden a las variaciones que experimenta el terreno como consecuencia del
paso del tiempo, de las desviaciones de los ríos, de la descomposición de los
suelos, de los movimientos sísmicos y tantos otros fenómenos naturales que
afectan no sólo a la zona de trabajos sino a su entorno.
También es posible que un
expediente técnico no sea todo lo idóneo que se quisiera porque no se le
asignan todos los recursos que necesita para alcanzar un mejor resultado. No es
posible responsabilizar al consultor por no haber hecho, por ejemplo, análisis
y perforaciones que no estaban previstas ni presupuestadas y que eventualmente
pueden ocasionar que se tenga que emplear material adicional o distinto al
estimado inicialmente en la etapa de ejecución por no tener una aproximación
más certera respecto de la composición del sedimento. En tales circunstancias, estimar
que el proveedor no ha velado por la correcta ejecución técnica, económica y
administrativa de la prestación resulta difícil. Más difícil resulta sancionar,
en base a esas consideraciones, al profesional que se desempeñó como jefe de
proyecto o en alguna posición similar.
El aporte más importante del
documento, empero –que he solicitado en forma reiterada en diversos foros y
artículos desde hace muchos años–, es que puedan ser sancionados los
profesionales que proporcionen documentos falsos, adulterados o información
inexacta a los proveedores o contratistas para su presentación a la entidad
contratante, siempre que el Tribunal de Contrataciones del Estado hubiere
determinado la comisión de las señaladas infracciones.
La iniciativa refiere que la
sanción que aplica el Tribunal, sin perjuicio de las responsabilidades civiles
o penales a que hubiere lugar, es la imposibilidad de integrar el plantel
técnico de proveedores del Estado que participen en procedimientos de selección
competitivos o no competitivos por un período de entre seis y treinta y seis
meses. Para ese efecto se crea el Listado de Profesionales No Elegibles para
integrar el plantel de profesionales propuestos por proveedores del Estado que
administrará el OSCE de la misma manera en que administra el Registro Nacional
de Proveedores.
De lo que se trata es de evitar
que algunos profesionales pretendan sorprender a los proveedores con documentos
falsos, adulterados o que contengan información inexacta con el objeto de
cumplir con los requisitos que exigen los procedimientos de selección para ser
considerados dentro de las respectivas propuestas. Una vez descubierto el
ilícito hasta ahora solo se sanciona al postor que los presenta y que de ordinario
no ha tenido ni el tiempo ni los recursos para verificar mayormente los
certificados y demás acreditaciones que le entrega cada miembro del plantel que
conforma.
Al responsable directo de la
subsecuente descalificación e inhabilitación no se le somete a ningún proceso y
eventualmente sigue llevando su expediente letal para emplearlo en otras
convocatorias. La idea es inhabilitar a este mal profesional, en cuanto se
demuestre que la infracción es atribuible a él. El proyecto aparentemente condiciona
la imposición de esta sanción al pronunciamiento del Tribunal de Contrataciones
del Estado que, a su vez, declare que el ilícito ha sido perpetrado, lo que
podría hacer creer que el requisito también es que se haya sancionado al postor
que presentó los documentos de ese profesional incurso en la infracción.
Al descalificar al postor de un
proceso en el que probablemente tiene fundadas expectativas se le ocasiona sin
duda un perjuicio notable. La preparación de una oferta habitualmente demanda
mucho tiempo y dinero. Quedarse en el camino por una cuestión documentaria es
muy lamentable así sea el afectado un contratista de fuste o uno que recién
empieza y que anhela conseguir nuevos emprendimientos para construir su
experiencia. Esa, la de la separación del concurso o de la resolución de su
contrato, de por sí, ya es una sanción dolorosa. Si encima se lo va a
inhabilitar para participar en nuevas licitaciones por una falta que en modo
alguno es atribuible a él, parece demasiado.
Es verdad que la iniciativa del
Poder Ejecutivo con el fin de desincentivar las vulneraciones de la normativa
plantea un régimen sancionador que priorice la aplicación de multas para evitar
el abuso de acciones judiciales maliciosas y de paso no reducir el universo de
potenciales postores hábiles para presentarse a las convocatorias que se hagan.
En esa línea se castiga con multa
el desistirse o retirar la oferta; incumplir injustificadamente con
perfeccionar el contrato o los acuerdos marco; subcontratar prestaciones sin
autorización, en porcentaje mayor al permitido o con quien no cuente con
inscripción vigente en el RNP o esté impedido de contratar con el Estado; negarse
injustificadamente a cumplir las obligaciones contractuales; suscribir
contratos o acuerdos marco sin tener inscripción vigente en el RNP, por montos
mayores a su capacidad de libre contratación o en especialidades o categorías
distintas a las autorizadas; y perfeccionar el contrato luego de notificada la
suspensión o nulidad del proceso.
Igualmente se sancionan con multa
dos infracciones ya comentadas: elaborar expedientes técnicos de obra con
deficiencias o información equivocada; y supervisar la ejecución de obras
faltando al deber de velar por la correcta ejecución técnica, económica y
administrativa de la prestación ocasionando perjuicio a la entidad.
En la propuesta también se castigan
con multa los casos siguientes: contratar estando impedido para hacerlo;
ocasionar que la entidad resuelva el contrato siempre que ese hecho haya
quedado consentido o firme en vía conciliatoria o arbitral; no proceder al
saneamiento de los vicios ocultos reconocidos o declarados en la vía arbitral
según lo requerido por la entidad; y presentar información inexacta al Tribunal
de Contrataciones del Estado, al RNP, al OSCE o a la Central de Compras
Públicas y a las entidades, en este último caso siempre que esté vinculada la
infracción al cumplimiento de un requerimiento o de un factor de evaluación y
que incida necesaria y directamente en la obtención de una ventaja o beneficio
en el procedimiento de selección o en la ejecución contractual. Sin embargo,
para que proceda la multa en estos cuatro supuestos, debe ser la primera o la
segunda sanción que se imponga al proveedor en los últimos cuatro años.
A esos cuatro casos debió
agregarse el de presentar documentos falsos o adulterados cuando exista la
fundada sospecha de que ellos fueron entregados al postor por algún profesional
del plantel técnico propuesto o por algún subcontratista o proveedor que forma
parte de su oferta y ello no haya podido ser acreditado. Si es acreditado, como
queda dicho, debería exonerarse de sanción al contratista.
La resolución que impone la multa
establece como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en
cualquier procedimiento de selección o para implementar o extender la vigencia
de los catálogos electrónicos de acuerdos marco y de contratar con el Estado en
tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menos de seis meses ni
mayor de treinta y seis meses.
La multa se define como la
obligación pecuniaria impuesta al infractor para que pague una suma que no
puede ser menor del cinco ni mayor del veinte por ciento de la oferta o del
contrato. En ningún caso puede ser inferior a una UIT. Si no se puede
determinar el monto de la oferta o del contrato se impone una multa entre una y
quince UIT. En el caso de contratos menores, el Tribunal puede imponer una
multa por debajo de los indicados límites.
Está muy bien restringir los
casos de inhabilitación y priorizar la multa. Lo que está muy mal es dejar
abierta la posibilidad para que ésta escale hasta el veinte por ciento del
monto de la oferta y del contrato. Es un porcentaje muy alto que dejará al
proveedor en la misma o peor situación que la inhabilitación de la que se lo
libera con la iniciativa.
Es verdad que en la actualidad la
multa está fijada en un monto no menor del cinco por ciento ni mayor al quince
por ciento de la oferta o del contrato. Pero eso no constituye ninguna justificación
para elevarla. La multa tal como está prevista ya es excesiva. Lo que había que
hacer es bajarla para no condenar al proveedor a su desaparición del mercado.
Una penalidad de ese tamaño es absolutamente inmanejable. Más aún en un
escenario en el que los presupuestos son históricamente insuficientes para los
encargos que se hacen y en el que la utilidad habitualmente se estima en diez
por ciento, un porcentaje absolutamente figurativo porque en la mayoría de los
casos de esa partida tiene que cubrirse los costos indirectos que no suelen
retribuirse adecuadamente.
Una multa del veinte por ciento
es peor que la inhabilitación porque el proveedor tiene que pagarla y encima
continuar con la prestación hasta su culminación que deberá financiar con sus
propios recursos. En la inhabilitación continúa con el trabajo sin menoscabo de
su contraprestación y sólo cuando concluye empieza a regir la suspensión que le
impide participar en nuevas convocatorias pero no le rasguña el bolsillo.
La multa debe constituir una
llamada de atención al proveedor que incumple sus obligaciones o incurre en
alguna infracción pero no debe ser de tal magnitud que equivalga a sacarlo del
mercado.
Ricardo Gandolfo Cortés
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