lunes, 28 de septiembre de 2020

El plazo para solicitar el arbitraje institucional en la contratación pública

DE LUNES A LUNES


El artículo 45.31 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 estipula que el OSCE organiza y administra un régimen institucional de arbitraje especializado y subsidiario para la resolución de controversias de acuerdo a lo que prevea el Reglamento y, según el numeral 45.32, a lo que disponga la Directiva que lo regule y supletoriamente por la Ley de Arbitraje.

El artículo 236.1 del Reglamento de la LCE aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF acota que ese régimen se denomina Sistema Nacional de Arbitraje y se sujeta a las reglas establecidas en este artículo y en su propio Reglamento. El numeral 236.2 añade que “pueden someterse a arbitraje institucional a cargo del SNA-OSCE las controversias que deriven de la ejecución de contratos de bienes y servicios en general cuyos valores estimados sean iguales o menores a diez (10) UIT.” Acto seguido, el mismo acápite agrega que “el arbitraje ante el SNA-OSCE es iniciado dentro del plazo de caducidad previsto en el artículo 45 de la Ley, no suspendiéndose en ningún momento por el tiempo que demore verificar las condiciones habilitantes del sistema.”

Este último extremo es inaplicable desde el punto de vista constitucional porque consagra la violación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Si una parte recurre al SNA-OSCE en estricto cumplimiento de su convenio arbitral porque al momento de haberse convocado el procedimiento del que se deriva el respectivo contrato, esa era una opción válida, no cabe considerarle vencido el plazo para recurrir al arbitraje sólo porque se verifican que no existen “las condiciones habilitantes del sistema” y se estima que no se puede admitir el proceso. En cualquier caso, cabe suspender el plazo para accionar desde el momento en que se presenta la solicitud al OSCE y reactivarlo a partir del momento en que se notifica la decisión de este ente rector de no admitirla. Lo contrario equivaldría a dejar en la indefensión al actor porque exactamente lo mismo podría haberle ocurrido de haber formulado su pedido a un centro y de haber recibido por respuesta que la norma aplicable le permite recurrir al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado.

El OSCE, según el acápite 236.3 del Reglamento, se encuentra facultado para encargar a otras instituciones públicas mediante convenio y de acuerdo a lo que se establezca en la Directiva correspondiente, la organización y administración del régimen institucional de arbitraje subsidiario a su cargo. El inciso 236.4 finalmente deja entender que los arbitrajes regulados en este artículo están a cargo de un árbitro único de acuerdo a lo que establezca el Reglamento del SNA-OSCE.

En conclusión, el Organismo Supervisor reduce a la mínima expresión su sede arbitral limitándola a la organización y administración de procesos muy menores, que provengan de contratos sólo de bienes y servicios en general de montos de hasta 43 mil soles, que estén a cargo de tribunales unipersonales y que, por si ello fuera poco, pueden ser transferidos a terceros. Deja de ver arbitrajes sobre consultorías, estudios, supervisiones y ejecución de obras. En otras palabras, en la práctica desaparece como institución arbitral para concentrarse en su rol de ente rector de toda la actividad. Es lo que querían muchos.

El artículo 225.1 del Reglamento faculta a las partes a iniciar el arbitraje nacional y de derecho dentro del plazo de caducidad correspondiente. ¿Qué pasa si su contrato se ha suscrito antes de que entren en vigencia las normas que le restringen la organización y administración de procesos al OSCE y se había pactado que este ente sea la sede arbitral? ¿Tienes que ir a una institución arbitral -como queda dicho- o tiene que ir primero al Organismo Supervisor para con la negativa de éste ir recién a un centro? Esto último parece lo más lógico y menos riesgoso.

El artículo 225.3, a su turno, preceptúa que las partes pueden recurrir al arbitraje ad hoc cuando las controversias se deriven de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea de cinco millones de soles o de menos. Antes el mismo monto se aplicaba sobre el contrato y no sobre la convocatoria, que siempre es mayor, con lo que ahora se reduce aún más el universo susceptible de terminar en esta clase de arbitrajes.

La parte que demanda puede iniciar el proceso arbitral en cualquier institución arbitral, según el numeral 226.2 del Reglamento, cuando no se ha incorporado un convenio de solución de controversias en el contrato, cuando habiéndolo incorporado no se ha designado a una determinada institución arbitral, cuando se pacta un arbitraje ad hoc sin cumplir con los requisitos previstos en el acápite 225.3, cuando no se haya especificado el tipo de arbitraje, cuando se le encargue el arbitraje al SNA-OSCE sin observar las condiciones dispuestas en el inciso 236.2 y cuando se trate de órdenes de compra o de servicios derivadas de acuerdos macro que no hayan considerado un convenio arbitral.

El artículo 45.5 de la LCE establece que en los casos específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad, resolución o liquidación del contrato, ampliación de su plazo, recepción y conformidad de la prestación así como valorizaciones o metrados, la reclamación debe iniciarse dentro del plazo de treinta días hábiles desde la respectiva notificación.

En los casos en los que la disputa verse sobre otras materias, a juzgar por lo señalado en el numeral 45.6 de la Ley, la reclamación debe iniciarse en cualquier momento anterior a la fecha del pago final. Una vez producido éste, acota el artículo 45.7, las desavenencias que puedan dilucidarse por medios alternativos sólo pueden estar referidas a vicios ocultos en bienes, servicios u obras y a las obligaciones previstas en el contrato que deban cumplirse con posterioridad al pago final. En estos casos, el proceso debe iniciarse dentro de los treinta días hábiles posteriores al vencimiento del plazo de responsabilidad del contratista previsto en el contrato, de conformidad con lo indicado en el artículo 210.2 del Reglamento.

Si mi disputa es por costos directos, gastos generales y utilidades que no se me quieren reconocer, ¿debo observar el plazo específico de treinta días hábiles? Está claro que no. Si esos costos directos, gastos generales y utilidades que no me quieren reconocer nacen de una ampliación de plazo ya concedida, ¿podría argumentarse que se trata de controversias relacionadas con la ampliación de plazo? No necesariamente, porque la ampliación de plazo tiene su trámite y una vez terminado quedan fijados los días en los que se extiende el contrato. Los derechos que de ella se deriven están relacionados con los conceptos mismos que los comprenden de suerte tal que las materias en controversia ya no versan sobre la ampliación en sí sino sobre esos rubros: costos directos, gastos generales y utilidad en función de sí mismos y ya no en función de la ampliación concedida, toda vez que ésta ya se integra al contrato y los conceptos que se reclaman corresponden a una parte de él.

El artículo 45.5 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225 que crea los plazos específicos para las controversias que versan sobre determinadas materias muy precisas no ha comprendido a aquellas que versan sobre costos directos, gastos generales y utilidades, cualquiera que sea el origen que maliciosamente se les quisiera atribuir con el objeto de incorporarlas dentro de esos ajustados términos. Si no lo ha hecho, de manera textual, clara e indubitable, nadie puede irrogarse el poder de hacerlo en su lugar, habida cuenta, entre otros principios, que aquello que establece excepciones o restringe derechos no puede ser aplicado por analogía. Ni en vía de interpretación, obviamente.

EL EDITOR


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