Según el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, la entidad que convoca un procedimiento de selección puede incorporar en las bases la obligación de constituir un fideicomiso para la administración de los adelantos destinados a la ejecución de la obra cuando el valor referencial o el presupuesto del proyecto sea igual o superior a 5 millones de soles. El propósito de la medida es garantizar que los recursos que se entreguen con ese fin sean efectivamente invertidos en la obra contratada y no en otra o que tengan cualquier otro destino.
El fideicomiso, de conformidad con el artículo 241 de la Ley General del Sistema Financiero 26702, es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico a favor del fideicomitente o de un tercero denominado fideicomisario. El patrimonio fideicometido es distinto del patrimonio del fiduciario, del fideicomitente o del fideicomisario y, en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.
Los activos que conforman el patrimonio autónomo fideicometido no generan cargos al patrimonio efectivo correspondiente a la empresa fiduciaria, salvo el caso que por resolución jurisdiccional se le hubiera asignado responsabilidad por mala administración y por el importe de los correspondientes daños y perjuicios. La parte líquida de los fondos que integran el fideicomiso no está afecta a encaje. La Superintendencia dicta normas generales sobre los diversos tipos de negocios fiduciarios.
En aplicación del Reglamento de la LCE una vez suscrito el respectivo contrato la entidad tiene treinta días calendario para realizar los trámites correspondientes con el objeto de constituir el fideicomiso para que el contratista pueda recibir el adelanto. El contrato de fideicomiso, sin embargo, se comienza a elaborar luego que el contratista haya cumplido con pagar la comisión de estructuración a la entidad fiduciaria, fecha a partir de la cual se entiende constituido el fideicomiso, que además obliga al contratista a pagar la comisión de administración y a la entidad a transferir, en dominio fiduciario, el monto del adelanto solicitado al patrimonio fideicometido.
En este contexto, el contratista forma parte del contrato de fideicomiso en calidad de contratista interviniente, obligado adicionalmente a asumir el costo del supervisor que se designe de cuyos pagos se encarga la entidad fiduciaria. Para tal fin, cuando el contratista lo solicite, además del adelanto directo y del adelanto para materiales e insumos, el monto requerido es transferido al patrimonio del fideicomiso.
Si solo se solicita la entrega del adelanto de materiales e insumos la entidad inicia el trámite para constituir el fideicomiso al día siguiente de presentado el pedido. En todos los casos la empresa que presta los servicios fiduciarios debe encontrarse autorizada por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP. La información financiera y contable de la entidad fiduciaria puede ser consultada por el OSCE y por la Contraloría General de la República.
En el contrato de fideicomiso para la administración de los adelantos directos y de los adelantos de materiales el fideicomitente y fideicomisario es la entidad contratante, el contratista participa como interviniente, la sociedad fiduciaria designa al supervisor. El contrato tiene que tener previsto el procedimiento a seguirse en caso de incumplimiento de las obligaciones de pago del contratista interviniente frente a la fiduciaria, el procedimiento para el reemplazo del contratista interviniente en el caso de que la entidad le resuelva el contrato de obra así como el procedimiento para el cobro de las comisiones del fiduciario.
El Reglamento, por último, permite que la entidad pueda constituir un único fideicomiso para administrar los adelantos de obra de varios proyectos.
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