DE LUNES A LUNES
Mediante la Opinión
121-2019/DTN el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado absolvió
las consultas formuladas por la Municipalidad Provincial del Cusco respecto a
la posibilidad de que una entidad ejecute una obra y otra entidad la supervise en
aplicación del artículo 13.1 de la Ley 30518 de Presupuesto del Sector Público
para el año 2017, cuyo último párrafo estipula que, en el caso de los proyectos
de inversión que los gobiernos regionales o locales llevan adelante en el
ámbito de una entidad prestadora de servicios de saneamiento, los recursos previstos
para su supervisión sean transferidos por el Ministerio de Vivienda,
Construcción y Saneamiento a la EPS, la que debe hacer esa labor e informar
trimestralmente al MVCS.
El artículo 10.1 de la
Ley de Contrataciones del Estado obliga a las entidades a supervisar sus
procesos de contratación directamente o a través de terceros. La supervisión
entendida, según el documento, como el seguimiento técnico, administrativo,
financiero y jurídico del contrato puede ser liderada por la propia entidad,
que tiene la potestad de exigirle al contratista que corrija cualquier
desajuste respecto del cumplimiento de sus obligaciones y de contratar para que
efectúe algunas o todas esas labores a un tercero que tenga los conocimientos
especializados que se requieran para ello. Lo habitual –dígase de paso– es que
se convoque a un supervisor técnico que vela por la correcta ejecución técnica,
económica y administrativa de la obra, del cumplimiento del contrato y del control
de riesgos, tal como lo dispone el Reglamento. No de los aspectos financieros y
legales que eventualmente son encargados a firmas de economistas y estudios de
abogados independientes.
El Reglamento, en esa
línea, establece la necesidad de contar durante la ejecución de la obra, de
modo permanente y directo, con un inspector o supervisor, precisando que el
inspector es un profesional, funcionario o servidor de la entidad, expresamente
designado para esta tarea, en tanto que el supervisor es una persona natural o
jurídica contratada para ese fin, facultativamente en las obras de menos de
cuatro millones trescientos mil soles y obligatoriamente para todas aquellas de
valores iguales o superiores a ese monto, fijado cada año en la Ley de
Presupuesto.
La Dirección Técnico
Normativa refiere que, con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia en
las contrataciones públicas, esto es, que las entidades obtengan los bienes,
servicios y obras que necesitan para el cumplimiento de sus objetivos, al menor
precio, con la mejor calidad y en la forma más rápida, asegurando la
transparencia e imparcialidad así como la libre concurrencia, el trato justo e
igualitario, el artículo 76 de la Constitución Política del Perú dispone que se
elijan a los contratistas mediante licitaciones y concursos, de acuerdo a los
procedimientos señalados en la ley.
En dicho contexto, según
la Opinión, el artículo 3 de la Ley delimita el ámbito de aplicación de la
normativa según dos criterios básicos: uno subjetivo, relativo a los sujetos
que deben adecuar sus actuaciones a la legislación; y otro objetivo, relativo a
las actuaciones que se encuentran bajo su imperio. En ese orden de ideas todas
las entidades de la administración pública se encuentran en la obligación de
aplicar la normativa la que, a su vez, rige a todas las contrataciones que
ellas hagan.
Ello, no obstante, los
artículos 4 y 5 de la misma Ley contemplan supuestos de exclusión que pueden
ampliarse, siempre por ley, a efectos de las entidades involucradas puedan
celebrar contratos observando dispositivos distintos como lo reconoce la
sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el expediente 020-2003-AI/TC
de fecha 17 de mayo del 2004, cuyo numeral 19 si bien admite que la Ley de
Contrataciones del Estado representa la norma de desarrollo constitucional que
recoge los principios señalados en el artículo 76 de la Constitución, también
admite que el contexto socioeconómico puede determinar la necesidad de establecer
mecanismos excepcionales de adquisición, que la Carta Magna acepta, con la
única condición de que estén regulados por ley y que respeten los principios de
eficiencia, transparencia y trato igualitario, que rigen toda contratación
pública.
La ejecución
presupuestaria, en cualquier caso, puede ser directa o indirecta como lo
reconocía expresamente el artículo 59 de la antigua Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto 28411. Es directa cuando está a cargo de la entidad con
su propio personal e infraestructura. Es indirecta cuando está a cargo de otra
entidad en virtud de un contrato o de un convenio suscrito con otra entidad
pública o privada, indistintamente a título oneroso o gratuito.
El OSCE, sin embargo, no
puede pronunciarse sobre casos particulares ni analizar disposiciones ajenas a
su normativa como aquellas relativas a la Ley 30518. En la legislación
aplicable la entidad tiene la obligación de controlar el proceso de ejecución
de una obra, como queda dicho, a través del inspector o supervisor, que goza de
las atribuciones que la regulación vigente le reconoce. Pueden excluirse de
estas normas, mediante una ley específica, aquellos proyectos y/o actividades
que son ejecutados por una entidad de un pliego distinto.
No es desde luego lo más
recomendable extraer encargos del ámbito natural de la Ley de Contrataciones
del Estado. Ni siquiera bajo la figura de fórmulas en apariencia muy exitosas
que impiden controles, exoneran trámites y agilizan procesos. Quizás esas
opciones puedan funcionar para construcciones no muy complejas que no requieran
de la intervención de equipos multidisciplinarios ni de estudios muy profundos
y detallados. Tal evidencia no impide, obviamente, propiciar siempre la
modernización de la normativa actual con aras de acelerar procesos sin
descuidar el cabal control de la inversión pública.
EL EDITOR
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