lunes, 12 de agosto de 2019

¿Por qué han disminuido los arbitrajes?


DE LUNES A LUNES

De un tiempo a esta parte es notoria la disminución del número de arbitrajes en materia de contratación pública. Es un fenómeno que puede deberse a varias razones. Una primera es el cambio normativo que tiende a priorizar los arbitrajes institucionales y que además opta decididamente por evitar el conflicto. Otra, no menos importante, es el efecto Lava Jato que progresivamente disuade cada vez a más empresas a recurrir al arbitraje y que al mismo tiempo empuja a muchos árbitros a emitir laudos que procuran satisfacer a ambas partes.
El artículo 45.1 de la Ley 30225 vigente establece, desde 1998, que las controversias que surjan sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez de los contratos sometidos a su imperio se resuelven mediante conciliación o arbitraje. El artículo 225.1 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado vigente, aprobada mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, faculta a cualquiera de las partes a iniciar un arbitraje nacional y de derecho dentro del plazo de caducidad correspondiente.
El artículo 45.12 de la Ley estipula que la conciliación se realiza en algún centro acreditado por el ministerio de Justicia y obliga al funcionario, ante una propuesta de acuerdo conciliatorio, a efectuar un análisis de costos y beneficios para determinar si se prosigue con la controversia, considerando los tiempos y recursos que se van a invertir así como la expectativa de éxito y la conveniencia de resolverla en la instancia más temprana posible, pudiendo solicitarse la opinión previa de la procuraduría pública o de la oficina que haga sus veces.
Para el artículo siguiente, el 45.13, constituye responsabilidad funcional impulsar o proseguir la vía arbitral cuando el análisis previsto determina que la posición de la entidad razonablemente no será acogida en esa sede. Según el artículo 225.2 del Reglamento esta responsabilidad funcional se aplica cuando no se impulsa el arbitraje habiéndose recomendado proseguir el proceso en esa vía o, de lo contrario, cuando se lo impulsa habiéndose sugerido no persistir en el pleito. Esta norma es la que influye, en primer término, para que el número de arbitrajes haya disminuido. Las entidades han bajado el impulso con el que venían litigando en esta sede.
El artículo 225.3 el Reglamento dispone, de otro lado, que las partes pueden recurir al arbitraje ad hoc cuando las controversias se deriven de contratos que involucran montos de hasta cinco millones de soles. Huelga decir que las discrepancias que se generan en contratos por sumas mayores se resuelven en arbitrajes institucionales, por el que opta decididamente la Ley. También aquellas que se originan en contratos que incluyen cláusulas que eligen a algún centro tal como lo puntualiza el artículo 225.4.
Limitar el arbitraje ad hoc ha sido una forma de tratar de evitar que los casos de corrupción se repitan en esta clase de procesos. Agréguese a ello el hecho de que muchas empresas se abstienen de reclamar, incluso muy justas pretensiones, en la creencia de que, invirtiendo la tendencia, ahora los árbitros se muestran muy reticentes a darle la razón al particular para que no se piense que pueda estar vinculado a alguna mala práctica o para no exponerse a la reacción de ciertos procuradores. Ese es un error tremendo que está animando a algunos actores a buscar árbitros extranjeros o incluso a intentar modificar la legislación para hacerle espacio a los arbitrajes internacionales en otras sedes.
Que se esté sincerando el número de arbitrajes es una buena noticia. La mala es que obedezca más a la desconfianza que eventualmente puede inspirar el sistema que a la necesidad de buscar consensos y acuerdos destinados no a propiciar conflictos sino a superarlos en el camino.
EL EDITOR

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