Arbitraje de prestaciones adicionales

DE LUNES A LUNES

Ricardo Gandolfo Cortés

El tercer párrafo del artículo 45.1 de la nueva Ley de Contrataciones del Estado N° 30225 repite casi literalmente la primera parte del artículo 41.5 de la Ley vigente, cuando señala que “la decisión de la Entidad o de la Contraloría General de la República de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales, no puede ser sometida a conciliación, ni arbitraje ni a la Junta de Resolución de Disputas.” Es verdad que el texto actual sólo impide el arbitraje. Pero es así porque las dispute boards todavía no estaban incorporadas a la LCE y porque se entendía que no había necesidad de mencionar expresamente a la conciliación, que es una etapa previa al arbitraje, si es que se estaba prohibiendo ir a esta última vía para solucionar las discrepancias sobre esta materia.

La nueva Ley, sin embargo, si excluye y omite totalmente la segunda parte del artículo 41.5 de la antigua, para la que “tampoco pueden ser sometidas a arbitraje las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran de aprobación previa de la Contraloría General de la República.” Eso sí es una novedad importante.

Permite interpretar objetivamente que para la nueva Ley de Contrataciones del Estado las decisiones de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales no puede ponerse en discusión en un fuero distinto del judicial, como lo señala textualmente más adelante. Ello, no obstante, por oposición estaría admitiendo que pueden someterse a conciliación, a arbitraje e incluso a las JRD, las desavenencias que se susciten como consecuencia de la ejecución de dichas prestaciones que incluyen a adicionales de obra y a mayores prestaciones de supervisión, tanto aquellas que requieren de la aprobación previa de la Contraloría, para las que hasta ahora están vedados estos mecanismos, como para las que no requieran de dicha aprobación, para las que no han estado, ni están hoy vedados.

Esa interpretación, sin embargo, entraría en colisión con lo dispuesto por la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control N° 27785, cuyo artículo 23 prevé que “las decisiones que emita la Contraloría General, en el ejercicio de las atribuciones de autorización previa a la ejecución y pago de presupuestos adicionales de obra y a la aprobación de mayores gastos de supervisión, no podrá ser objeto de arbitraje, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del Artículo 1 de la Ley Nº 26572, Ley General de Arbitraje” para luego agregar que “tampoco se podrá someter a arbitraje, las controversias que versan sobre materias comprendidas en los alcances de las atribuciones previstas en el literal k) del Artículo 22 de la Ley, las que no pueden ser sustraídas al pronunciamiento que compete a la Contraloría General.”

El literal k) del artículo 22 de la misma Ley reconoce entre las atribuciones de la Contraloría la de “otorgar autorización previa a la ejecución y al pago de los presupuestos adicionales de obra pública, y de las mayores prestaciones de supervisión en los casos distintos a los adicionales de obras, cuyos montos excedan a los previstos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, y su Reglamento respectivamente, cualquiera sea la fuente de financiamiento.”

Ambos textos, más el segundo que el primero, contravienen con lo que enuncia y con lo que omite la nueva LCE, con lo que esta dice y con lo que calla. Más con esto último que con aquello pues, como se sabe, en ocasiones los silencios son más elocuentes que lo que se afirma, incluso a voz en cuello. Ahora está claro que, para la norma específica que regula las contrataciones públicas, no puede someterse ni a conciliación, ni a arbitraje ni a la JRD las decisiones que adoptan las entidades o la Contraloría, según corresponda, de aprobar o no “la ejecución de prestaciones adicionales”. Para la norma general, que regula las actividades del Sistema Nacional de Control, en adición a esas decisiones, aunque ciertamente ella sólo menciona a las que emite la CGR, tampoco pueden someterse a esas vías alternativas las controversias que versan sobre las atribuciones de la Contraloría de “otorgar autorización previa a la ejecución y al pago de los presupuestos adicionales de obra pública”, de un lado, y de otorgar autorización previa al pago –y no a la ejecución– “de las mayores prestaciones de supervisión en los casos distintos a los adicionales de obras, cuyos montos [en ambos casos] excedan a los previstos en la Ley[…]”, de otro lado.

Hay que subrayar que, en lo que a la supervisión se refiere, la autorización de la Contraloría es previa al pago y no a la ejecución. También hay que subrayar que la autorización de la Contraloría en supervisión de obras se requiere para “los casos distintos a los adicionales de obras” lo que en la Ley del Sistema Nacional de Control está de la mano con lo dispuesto por el artículo 41.3 de la Ley de Contrataciones del Estado vigente, pero se contrapone con la nueva, pues ésta ya no prohíbe expresamente que se sometan a estas vías alternativas “las controversias referidas a la ejecución de las prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran de aprobación previa de la Contraloría General de la República.” Podrían someterse a conciliación, a arbitraje y a la JRD, por consiguiente, las controversias referidas a la ejecución de adicionales de obra y de supervisión, que requieran o que no requieran de la autorización previa de la Contraloría. Es decir, todos los adicionales. Por de pronto, sólo las que no requieran de esta aprobación. Cuando entre en vigencia la nueva norma, todas.

Entre otras razones, porque la ley específica prevalece sobre la general, según lo recuerda el principio de especialidad –lex specialis derogat generali–, porque la norma más reciente prevalece también sobre la anterior –lex posterior derogat priori– y además porque la derogación no necesariamente se produce siempre por declaración expresa sino por incompatibilidad entre la nueva, es decir la más reciente, y la anterior, o cuando la materia de ésta última, o sea, de la antigua, es íntegramente regulada por la nueva, tal como lo aclara sabiamente, recogiendo esos preceptos, el artículo I del Título Preliminar del Código Civil.

Sin perjuicio de ello, no estaría de más que el Congreso de la República modifique de una vez por todas la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República y ponga cada cosa en su lugar sin renunciar un ápice a la lucha frontal que debe mantenerse contra todas las formas de corrupción.