En lo que respecta a los ejecutores de obra, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 46° de la nueva Ley de
Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, el Registro Nacional de Proveedores
les asigna una capacidad máxima de contratación que se calcula, para el caso de
las personas jurídicas, en función de su capital social suscrito y pagado, de
un lado, y de la experiencia que tengan, de otro. La regla señala que el
capital social no puede ser inferior al cinco por ciento de la capacidad máxima
de contratación o dicho de otro modo, que la capacidad máxima de contratación
no puede ser más de veinte veces el capital social.
Para el caso de las empresas extranjeras el
cálculo se realiza en función del capital depositado en una entidad del sistema
financiero nacional, a su nombre en el caso de las sucursales y a nombre de su
representante legal en el caso de las no domiciliadas. Tales depósitos deben
haber sido previamente aprobados por la junta general de accionistas o algún
otro órgano societario equivalente, de acuerdo al estatuto de cada empresa o a
las leyes del país en virtud de las cuales se hubiere constituido la matriz.
Estas disposiciones, sin embargo, no son nuevas.
Aparecieron en la reforma introducida por la Ley N° 29873 y entraron en
vigencia en el 2012. Se inspiraron en la idea de crear iguales exigencias tanto
para los postores nacionales como para aquellos procedentes del exterior. Si a
aquellos se les obligaba a tener un capital social anclado como condición para
fijárseles una capacidad máxima de contratación tenía que requerirse lo mismo
al extranjero. Lo otro hubiera
significado dispensarle al que viene de fuera un tratamiento más favorable que
al de aquí y eso era inaceptable.
Lo que no se hizo entonces ni se ha hecho ahora
es hacer extensiva alguna forma de tratamiento equivalente para el caso de los
consultores de obra que en cierta medida confrontan los mismos problemas que
los ejecutores de obra y que en ocasiones deben enfrentar una competencia
desleal de quienes vienen de afuera y no cumplen con todas las obligaciones que
se les exige a los de aquí.
En ambas reformas, en la de hace dos años y en
esta última, por lo demás, se mantiene una excepción que apunta en esa
dirección de dar un tratamiento diferenciado y en cuya virtud no son aplicables
estas normas de protección e igualdad en el caso de proveedores que provengan
de países con los cuales el Perú tenga vigente un tratado o compromiso
internacional que incluya disposiciones en materia de contrataciones públicas.
La excepción parece haberse puesto y reproducido,
en uno y otro caso, sin advertir sus consecuencias toda vez que, al no aplicar
estos preceptos, a los postores extranjeros se les calcula su capacidad máxima
de contratación en función del capital social depositado en su país de origen y
por lo tanto sin exigírseles ningún capital de respaldo en el Perú más allá de
las fianzas que eventualmente puedan presentar, lo que genera un tratamiento
más favorable precisamente para el de afuera en perjuicio del de adentro.
Queda por definir en el Reglamento lo que
tendrían que indicar esas “disposiciones en materia de contrataciones públicas”
en los tratados y compromisos internacionales para que puedan constituirse
efectivamente en excepciones a la obligación general de tener un capital
anclado de respaldo para las operaciones en el Perú.
Quizás por allí se pueda encontrar alguna salida
que corrija el error.
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