El Director de Contrataciones de Material de la
Marina de Guerra del Perú consultó al OSCE si el incumplimiento tardío de una
prestación accesoria, pese al cumplimiento oportuno de prestaciones principales
en un contrato, a falta de otras disposiciones expresas en la norma, da lugar a
la aplicación del artículo 165 del Reglamento de la LCE sobre penalidad por
mora en la ejecución de la prestación.
La Dirección Técnico Normativa, absuelve la
consulta a través de la Opinión 035-2014/DTN sustentándose en la Directiva
009-2009-OSCE/CD relativa a la aplicación de la garantía de fiel cumplimiento
por prestaciones accesorias, según la cual “las prestaciones accesorias no
están contenidas junto con la prestación principal en una relación obligatoria
única siendo que para su formalización se requiere la suscripción de contratos
específicos”, haciendo notar el Organismo Supervisor de las Contrataciones del
Estado que la existencia de contratos distintos no afecta la naturaleza
accesoria que tiene la prestación accesoria respecto de la principal.
El artículo 159 del Reglamento dispone que en las
contrataciones de bienes, servicios o de obras que conllevan la ejecución de
prestaciones accesorias, tales como mantenimiento, reparación o actividades
afines, se otorgará una garantía adicional por este concepto, la misma que se
renovará periódicamente hasta el cumplimiento total de las obligaciones
garantizadas, no pudiendo eximirse su presentación en ningún caso y remitiendo
al OSCE la responsabilidad de regular a través de la Directiva glosada la forma
de aplicarla.
El documento expedido para atender la inquietud
de la Marina de Guerra del Perú refiere que de conformidad con el primer
párrafo del artículo 165 del Reglamento, “en caso de retraso injustificado en
la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al
contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser
el caso, del ítem que debió ejecutarse.”
A continuación señala que las penalidades cumplen
una doble función: desincentivar el incumplimiento de las obligaciones a cargo
del contratista y resarcir a la entidad por el perjuicio que el retraso en la
ejecución de las prestaciones le hubiere causado. El retraso en el cumplimiento
de las prestaciones es injustificado cuando no se ha solicitado la ampliación
del plazo contractual o cuando, habiéndose solicitado, ésta no ha sido
aprobada.
El segundo párrafo establece que en todos los
casos la penalidad se aplicará automáticamente y se calculará de acuerdo con la
fórmula que reproduce y cuyas variables son el monto como el plazo del contrato
o del ítem “que debió ejecutarse o, en caso de que éstos involucraran
obligaciones de ejecución periódica, a la prestación parcial que fuera materia
de retraso.”
La penalidad diaria a ser aplicada al
contratista, por tanto, debe ser calculada utilizando el monto y el plazo del
contrato que estuvieren vigentes, afectados por el retraso del contratista,
haciéndose notar que el monto y el plazo pueden haber variado en relación al
contrato original como consecuencia de las prestaciones adicionales, reducción
de prestaciones, ampliaciones de plazo y reajustes del monto que pueden haberse
acordado o aprobado.
La DTN también advierte que en los contratos que
involucran obligaciones de ejecución periódica el cálculo debe realizarse
considerando el plazo y el monto de las prestaciones parciales incumplidas.
Cita a Francesco Messineo para definir al contrato de ejecución periódica como
aquel en el que “existen varias prestaciones (por regla general, de hacer) que
se presentan en fechas establecidas de antemano (por ejemplo, renta y contrato
vitalicio; venta en uno de sus particulares aspectos…) o bien intermitentes, a
pedido de una de las partes (ejemplo, cuenta corriente, apertura de crédito en
cuenta corriente, seguro de abono).”
Cita igualmente a Manuel de la Puente y Lavalle
para quien las prestaciones parciales están referidas a las diversas
prestaciones que los contratistas deberán realizar en forma continuada en el
tiempo durante el desarrollo de un contrato de ejecución periódica,
precisándose que en este tipo de contratos el contratista deberá efectuar las
mismas prestaciones repetidamente en el tiempo, mientras la obligación se
encuentre vigente.
Para aplicar la penalidad por mora, por tanto, la
entidad debe multiplicar la penalidad diaria previamente calculada por el
número de días de atraso injustificado, teniendo como límite el importe
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente, aun cuando
el contrato sea de ejecución periódica.
En tanto el contrato principal y el contrato de
prestaciones accesorias constituyen relaciones jurídicas distintas, la entidad
deberá evaluar el cumplimiento de cada una en forma independiente. Por ello
ante el incumplimiento de una prestación a cargo del contratista, la entidad
deberá verificar si corresponde al contrato principal o al contrato de
prestaciones accesorias, debiendo aplicar la penalidad por mora de acuerdo al
monto y al plazo del contrato en el que se produzca el retraso, o en el caso de
que éste sea de ejecución periódica, al monto y al plazo de la prestación
periódica incumplida.
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