Nueva propuesta de modificación normativa

En armonía con lo señalado y en el entendido de que se está trabajando un proyecto de reforma de la Ley de Contrataciones del Estado y otro de su Reglamento, PROPUESTA presenta un nuevo planteamiento de modificación normativa que, en esta oportunidad, comprende al inciso e) del artículo 10 de la LCE, promulgado mediante Decreto Legislativo 1017 y modificado a su vez por la Ley 29873. Igualmente incluye al artículo 19 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, modificado, a su turno, por el Decreto Supremo 138-2012-EF.

Las propuestas son:

El inciso e) del artículo 10 de la LCE dice lo siguiente:

“Artículo 10.- Impedimentos para ser postor y/o contratista

Cualquiera que sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser participantes, postores y/o contratistas:

e) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión.”

Se sugiere que diga lo siguiente:

“Artículo 10.- Impedimentos para ser postores y/o contratistas

Cualquiera que sea el régimen legal de contratación aplicable, están impedidos de ser postores y/o contratistas:

e) En el correspondiente proceso de contratación: las personas naturales o jurídicas que hayan intervenido en la determinación de las características técnicas y valor referencial, en la elaboración de las Bases o del estudio inmediato anterior, o que vayan a intervenir en la selección y evaluación de ofertas y posteriormente en la autorización de pagos, salvo que se trate de la elección del supervisor de una obra que podrá ser quien haya participado en la elaboración de los estudios.”

Comentario:

Se trata de impedir que en un proceso de selección intervenga un postor que como contratista ha preparado las bases o los criterios de calificación que se emplearán para seleccionar al ganador. En otras palabras, de evitar que un proveedor pueda elaborar las reglas con las que él mismo competirá. La excepción es el caso del supervisor de la obra que, si bien tampoco podrá intervenir en un proceso cuyas bases él ha preparado, podrá ser quien haya participado en la elaboración de los estudios porque no hay, como se sabe, incompatibilidad alguna entre diseñar un proyecto y verificar su correcta ejecución, ambas tareas desarrolladas en nombre y representación de la entidad que es la propietaria de la obra.

El penúltimo párrafo del artículo 19 del Reglamento dice lo siguiente:

“Artículo 19.- Tipos de proceso de selección

Las Entidades preferentemente contratarán por paquete la elaboración de los estudios de preinversión de perfil, prefactibilidad y factibilidad, según corresponda, debiendo preverse en los términos de referencia que los resultados de cada nivel de estudio sean considerados en los niveles siguientes.”

Se sugiere que diga lo siguiente:

“Artículo 19.- Tipos de proceso de selección

Las Entidades preferentemente contratarán por paquete la elaboración de los estudios de preinversión de perfil, prefactibilidad y factibilidad, así como la elaboración del expediente técnico y/o del estudio definitivo, según corresponda, debiendo preverse en los términos de referencia que los resultados de cada nivel de estudio sean considerados en los niveles siguientes. Quienes participen en la elaboración de estos estudios no quedan inhabilitados para ejecutar la supervisión de la obra.”

Comentario:

Aquí la idea es reinsertar en la propia norma la facultad de elaborar el expediente técnico y/o el estudio definitivo, que se había retirado, entre otras razones, porque el propio OSCE estima que eso es posible y porque además es preferible que la opción exista y que se emplee cuando resulte necesaria, a que no exista y no pueda utilizarse o tenga que echarse mano a algún dispositivo de urgencia para hacerla caminar. La advertencia de que quienes participen en la elaboración de los estudios no quedan inhabilitados para ejecutar la supervisión de la obra es igualmente necesaria para que guarde armonía con lo que se propone que diga la Ley y no se crea que hay discrepancia entre una y otra norma.

El último párrafo del mismo artículo, dice lo siguiente:

“Para la contratación de estudios de preinversión el área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones sustentará la convocatoria de los procesos de selección cuando tenga que realizarse por paquete, o en forma separada.”

Se sugiere que diga lo siguiente:

“Para la contratación de estudios de preinversión y elaboración de expediente técnico y/o estudio definitivo, el área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones sustentará la convocatoria de los procesos de selección cuando tenga que realizarse por paquete, o en forma separada.”

Incluso se le podría adicionar un nuevo párrafo final que sustituya a la última oración propuesta líneas arriba pero mucho más explicativo, que diga lo siguiente:

“El contratista que haya ejecutado un estudio no está impedido de participar en el proceso de selección que en forma separada se convoque para la supervisión de la obra o para la realización de otro estudio, salvo que haya tenido o vaya a tener intervención directa en la elaboración de los criterios de evaluación, en la selección de ofertas y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso.”

Comentario:

La idea de sustentar la opción de la convocatoria por paquete necesariamente debe incluir la posibilidad de incluir en ella la elaboración del expediente técnico y/o del estudio definitivo. Y la propuesta de explicar los alcances de la excepción aplicable al supervisor de la obra es mucho más precisa.