Arbitraje ad hoc e institucional

El arbitraje puede ser ad hoc o institucional, según sea conducido directamente por su propio tribunal arbitral o por una institución arbitral que lo organiza y administra, a juzgar por lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 7 de la Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071.

El siguiente acápite precisa que las instituciones arbitrales constituidas en el país deben ser personas jurídicas, con o sin fines de lucro, pero advierte que cuando se trate de instituciones públicas, con funciones arbitrales previstas o incorporadas en sus normas reguladoras, deberán inscribirse ante el ministerio de Justicia, se entiende que como condición previa para poder operar, exigencia que, por lo demás, no alcanza a aquellas instituciones privadas que se conducen como centros de arbitraje.

Un tercer numeral estipula que si no se ha designado una institución arbitral, el arbitraje será ad hoc. Igualmente ad hoc será cuando la designación que hubiere resulte incompatible o contradictoria, o cuando se haga referencia a una institución arbitral inexistente o cuando la que haya sido elegida no acepte el encargo, salvo pacto distinto de las partes destinado a darle otra solución al impase suscitado.

Finalmente, el apartado 4 establece, como no podía ser de otro modo, que el reglamento aplicable a un arbitraje es el vigente al momento de su inicio, salvo pacto en contrario. Eso quiere decir que para que sea aplicable el reglamento de la institución arbitral elegida, vigente al momento de la suscripción del contrato, por ejemplo, es indispensable que eso esté así convenido por las partes, bien sea en el propio texto del mismo contrato, en la cláusula arbitral o en un documento adicional que suscriban con posterioridad o que se infiera de cualquier otra manera suficientemente clara, de la documentación intercambiada o de lo que fuera.

La primera disposición final de la Ley de Arbitraje, referida al arbitraje popular, cuya difusión y promoción se encarga al ministerio de Justicia, por otra parte, le confía a este mismo despacho, facultativamente, “la creación de instituciones arbitrales mediante la aprobación de formularios tipo para la constitución de instituciones arbitrales en forma de asociaciones, así como reglamentos tipo.

Nótese que el ministerio de Justicia no es el único autorizado a propiciar la creación de instituciones arbitrales. Los particulares también pueden alentarlas y constituirlas. Sólo cuando se trate de instituciones públicas, en aplicación del inciso 2 del artículo 7, queda claro que deben inscribirse en el registro que administre este portafolio como requisito para funcionar.

Para el sector privado no hay formalmente ninguna exigencia. A diferencia de los centros de conciliación, a los centros de arbitraje no se les obliga a cumplir con ninguna condición especial. Teóricamente pueden constituirse libremente y para que entren en funcionamiento basta que sean designados en algún contrato o en algún convenio arbitral. Pero el asunto no debería ser tan simple porque por esa vía podrían empezar a multiplicarse las instituciones arbitrales en cuanto se descubra, por ejemplo, que determinada legislación prioriza el arbitraje institucional por sobre el arbitraje ad hoc, tal como sucedió con los centros de conciliación, pese a los requisitos que se les exige, en cuanto se confirmó que antes de iniciar cualquier proceso judicial sobre ciertas materias había que agotar esta instancia previa.

Hay quienes piensan que las instituciones arbitrales deben ser administradas, en principio, por las cámaras de comercio, por las universidades públicas y privadas con un mínimo de antigüedad o por determinados gremios o colegios profesionales vinculados a las actividades que son objeto de las controversias, a fin de no alentar la proliferación de centros que obviamente aturde al usuario y se inspira en el interés de captar parte del mercado.

No se trata, desde luego, de sustituir a la voluntad de las partes que libremente deben optar por la institución arbitral que mayor confianza les inspira sino en cautelar la adecuada manifestación de ese derecho en el entendido de que lo que está en juego es la justicia que constituye un valor supremo que le corresponde tutelar al Estado.

El arbitraje institucional en ese contexto se ofrece como una alternativa, para muchos, más completa que incluye el servicio de archivo, notificaciones, secretariado, infraestructura y, en ocasiones, un servicio todavía más complejo y de alta especialización que es prestado por una corte que revisa los laudos antes de ser remitidos a las partes y que eventualmente observa lo que no encuentra ajustado a derecho para que los árbitros subsanen el error o sustenten adecuadamente su insistencia, agregado, este último, que marca la diferencia frente al arbitraje ad hoc que, sin embargo, es preferido en el Perú para la mayoría de procesos quizás porque los centro de arbitraje todavía no se atreven a instalar las señaladas cortes revisoras que funcionan con éxito en otros países.