Proyecto de Ley sobre administración directa

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 44 de la Ley de Contrataciones del Estado, promulgada mediante Decreto Legislativo 1017, cualquiera de las partes puede resolver el contrato sin responsabilidad para ninguna de ellas en caso fortuito o de fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva su prosecución. La misma norma agrega que si la resolución se produce por causas imputables a alguna de las partes, se deberá resarcir los daños y perjuicios ocasionados. Si el que se resuelve es un contrato de obra y existe un saldo por ejecutar, la entidad puede optar por culminarla mediante administración directa, mediante convenio con otra entidad o invitando a los postores que participaron en el proceso de selección original para determinar si alguno de ellos puede concluirla. De lo contrario, deberá convocar un nuevo proceso según el valor referencial del saldo por ejecutar.

En realidad no hay ninguna otra referencia en la LCE a la modalidad de administración directa en cuya virtud la propia entidad asume la responsabilidad de terminar lo que faltare por ejecutar de la obra que el contratista inicial deja sin concluir como consecuencia de la resolución del contrato. Es verdad que el artículo 3, que se ocupa del ámbito de su aplicación, exceptúa expresamente, en el numeral 3.3, a “la modalidad de ejecución presupuestal directa contemplada en la normativa de la materia, salvo las contrataciones de bienes y servicios que se requieran para ello.”

Esa indicación es, en opinión de la Contraloría General de la República, el expreso reconocimiento de la existencia de regímenes distintos para fines de contrataciones del Estado que reclaman una regulación específica, como en el caso de la administración directa, que si bien está normada por la Resolución de Contraloría 195-88-CG de fecha 18 de julio de 1988 que en su momento constituyó un esfuerzo importante de carácter general, con el paso del tiempo ha devenido en insuficiente, requiriéndose su actualización, sobre la base de la experiencia acumulada a efectos de que sea aplicada a los casos concretos que demanda la gestión pública y que sea aprobada a través de un dispositivo de una mayor jerarquía normativa.

Ese es, en resumen, el fundamento sobre el que descansa el Proyecto de Ley 2533/2013-CG que la Contraloría ha remitido al Congreso de la República para regular la ejecución de obras públicas por administración directa a fin de “reducir los espacios para la corrupción administrativa y contribuir con la correcta y transparente gestión pública […], pues recoge la problemática identificada por los órganos conformantes del Sistema Nacional de Control, como modalidad que permite a las entidades prescindir de los mecanismos de contratación pública, para la construcción de infraestructura con cargo a su propio presupuesto y personal, cuyo marco normativo requiere ser actualizado para adaptarlo a los requerimientos de la ejecución presupuestaria y de la gestión pública.”

La idea es establecer disposiciones y lineamientos básicos para las obras públicas por administración directa que ejecuten las entidades sujetas al ámbito de aplicación de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control 27785 “con el propósito de contribuir al uso probo, eficiente, eficaz y transparente de los recursos y bienes del Estado; así como al cumplimiento de los objetivos institucionales de las entidades.”

El proyecto se sustenta en los principios de moralidad, eficiencia, transparencia, economía y sostenibilidad que buscan garantizar el desarrollo de procesos de planificación y ejecución oportuna, con la calidad requerida, niveles de productividad y costos previstos o adecuados.

El documento considera que una obra pública es por administración directa cuando la entidad la ejecuta con su propio personal, infraestructura y equipos. Dispone que cada entidad identifique al órgano o a la unidad encargada de planificar, programar, ejecutar y supervisar esta clase de procesos hasta la liquidación técnica-financiera y hasta su saneamiento legal, bajo responsabilidad de sus titulares así como de los funcionarios y servidores involucrados.

La parte medular de la propuesta destaca el carácter excepcional de esta modalidad de ejecución que sólo procede cuando no exista oferta privada de los bienes y servicios a contratar. Taxativamente prohíbe esta modalidad cuando el valor de la obra, de conformidad con su expediente técnico, sea superior al monto que la Ley de Presupuesto establece para fines de licitación pública. En ese caso, la obra debe ejecutarse de conformidad con lo dispuesto en la LCE. También prohíbe la administración directa cuando la entidad no sea propietaria de la maquinaria y equipos mínimos o no los tenga en estado operativo encontrándose impedida de adquirirlos con cargo al presupuesto de la obra bajo cualquier título o denominación.

La ejecución de esta clase de obras, de otro lado, debe responder a las prioridades establecidas en los Planes de Desarrollo Local, Regional y Nacional, según corresponda, teniendo en cuenta la disponibilidad de los recursos e instrumentos físicos, técnicos y económicos requeridos para tal fin. Las mismas obras, a su turno, deben contar con la declaratoria de viabilidad en el marco del Sistema Nacional de Inversión Pública – SNIP. Se ejecutan hasta la aprobación de la liquidación técnico-financiera, previa suscripción del acta de recepción y antes de ser transferida a la entidad que se encargará de su operación y mantenimiento, luego del saneamiento legal correspondiente. Todo el proceso debe constar en el expediente o registro documentado que deben llevar las entidades para cada obra ejecutada por administración directa.

Las entidades asimismo deben contar con la respectiva asignación presupuestal, con la organización y el personal técnico-administrativo necesarios y cuando menos con el residente de la obra. Igualmente, como queda dicho, con la disponibilidad de la maquinaria y equipos mínimos para la ejecución de las obras en estado operativo y conforme a las exigencias del expediente técnico que debe estar completo al igual que el presupuesto analítico, especificado por gasto y por componente presupuestal, formulado sobre la base del listado de insumos y del desagregado de gastos generales de obra, debidamente aprobados conforme a la normativa técnica correspondiente.

Al culminar la obra, el titular de la entidad designará a una Comisión de Recepción y Liquidación Técnico-Financiera de la Obra, a solicitud del residente y previa conformidad del supervisor.

Dicha comisión suscribirá el acta de recepción y a continuación deberá elaborar y presentar al titular de la entidad la liquidación para su aprobación. Una vez que ésta es aprobada, la obra debe ser entregada o transferida a la respectiva entidad o dependencia para su uso, conservación, mantenimiento y administración.

La propuesta estipula que el Sistema de Información de Obras Públicas de la Contraloría registrará todas las actuaciones que se generen en torno a la ejecución de esta modalidad de obras.

La Contraloría explica que el control gubernamental está orientado a cautelar la correcta, eficiente y transparente utilización de los recursos y bienes del Estado, al desarrollo honesto y probo de las actividades de autoridades, funcionarios y servidores públicos y al cumplimiento de metas y la obtención de resultados para mejorar los servicios públicos en beneficio de la nación en su conjunto, en armonía con lo previsto en la Ley del Sistema Nacional de Control.

En ese contexto le corresponde a la Contraloría, como ente rector de ese sistema, hacer uso de su iniciativa legislativa para proponer que se legisle en aquellas áreas en las que advierta la necesidad de contar con una regulación que promueva o asegure, en la mejor medida, un correcto, eficiente y transparente uso de los recursos y bienes del Estado. El documento revela que, como consecuencia del ejercicio del control gubernamental, la Contraloría ha identificado que en materia de ejecución de obras públicas por administración directa que realizan las mismas entidad u otras por encargo, con su propia capacidad operativa y su propio presupuesto, el marco legal vigente, regulado por la ya citada Resolución de Contraloría 195-88-CG del 18 de julio de 1988, resulta insuficiente en la actualidad y no contribuye, como se quisiera, a desincentivar actuaciones irregulares en la administración que entrañan finalmente perjuicio para los intereses del Estado, de manera especial tratándose de aquellas entidades que optan por ejecutar su presupuesto de inversiones en obras, en su mayor parte, a través de esta modalidad.

La propuesta recoge una reiterada demanda de los propios actores vinculados a la gestión pública que estiman necesario introducir límites a esta modalidad de ejecución de obras públicas por administración directa para reducir los amplios márgenes de discrecionalidad actuales a través de un conjunto de normas muy precisas sobre el régimen aplicable, destacando los principios que inspiran a esta modalidad, las formas de ejecución, su carácter excepcional, las etapas del proceso, la sujeción a la normativa de los sistemas administrativos y funcionales, las restricciones aplicables, sus requisitos, el régimen y sus plazos de ejecución así como las características de la entrega y recepción de la obra, todo ello con el objetivo de que se encuentren plenamente delimitados los procedimientos y responsabilidades.

Uso incrementado

La Contraloría reconoce que el artículo 76 de la Constitución identifica a la Ley de Contrataciones del Estado como la norma legal de desarrollo constitucional que lo implementa. Ello no impide que otra ley pueda establecer excepciones al régimen general destacándose que éstas últimas no implican el desconocimiento de los principios de la contratación pública por lo que siempre deben estar sujetos al control y fiscalización del Estado, debiendo además representar un régimen más ventajoso para la sociedad. En ese sentido, no se trata de prohibir el uso de esta modalidad de ejecución de obras públicas por administración directa sino de encausarla de acuerdo al mandato constitucional como un régimen de excepción al régimen general de contrata que, sin embargo, por más que tenga ese carácter de excepción, está obligado a observar los principios aplicables a la contratación pública en general.

El planteamiento, por lo demás, se adscribe no sólo a lo que ha sido la labor de verificación de las entidades que conforman el Sistema Nacional de Control sino a la comprobación de que el uso de la administración directa para fines de ejecutar obras públicas se ha incrementado sustancialmente en entidades públicas tales como gobiernos regionales y locales, tanto a nivel provincial como distrital, situación que por cierto llama a reflexionar sobre el uso indiscriminado de esta modalidad.

Obligaciones internacionales

Es pertinente precisar igualmente que la propuesta se inserta dentro de las obligaciones internacionales del Perú, previstas en los tratados que tiene suscrito, los que inciden en la necesidad de adoptar a nivel interno, los mecanismos legislativos idóneos para perfeccionar la eficiencia en el gasto público y en los sistemas de contratación pública, como la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, ratificada por el Perú el 16 de noviembre del 2004, que dispone, en su artículo 9, que cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará medidas apropiadas para promover la transparencia y la obligación de rendir cuentas en la gestión de la hacienda pública, lo que comprende procedimientos para la aprobación del presupuesto nacional, la presentación oportuna de información sobre gastos e ingresos, un sistemas de normas de contabilidad y auditoría así como la supervisión correspondiente, sistemas eficaces y eficientes de gestión de riesgos y control interno y, cuando proceda, la adaptación de medidas correctivas en caso de incumplimiento de alguno de estos requisitos.

La Convención Interamericana contra la Corrupción, ratificada por el Perú el 6 de abril de 1997, finalmente, establece, en su artículo III, medidas preventivas que los Estados Partes convienen en considerar dentro de sus propios sistemas institucionales destinados a crear, mantener y fortalecer los sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de los sistemas.