La modificación del precio en la suma alzada

Existe una opinión del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) no muy difundida respecto al pago de prestaciones no ejecutadas y de prestaciones adicionales en los contratos a suma alzada que, sin embargo, es muy útiles para desmitificar aquello de que en este sistema no es posible modificar el precio.

Se trata de la Opinión N° 064-2009/DTN de fecha 16 de julio del 2009, emitida a propósito de una consulta formulada por la Municipalidad Distrital de Castilla, ubicada como se sabe en la norteña provincia de Piura, a través del Oficio N° 170-2009-MDC-A. El alcalde pregunta sobre la posibilidad de que frente a una situación determinada pueda ordenar la reducción de las prestaciones y por consiguiente pagar menos de lo estipulado en el respectivo contrato, o si, por el contrario, independientemente de si se reducen o no las prestaciones, está obligada la entidad a pagar el íntegro del monto originalmente previsto.

En concreto, la municipalidad plantea tres inquietudes, todas ellas vinculadas a un contrato a suma alzada. Una es si se puede hacer deductivos más allá del quince por ciento del monto del contrato. Otra, si es procedente valorizar y pagar metrados no ejecutados. La última y la que interesa para los efectos de este análisis es si debe pagar alguno de los costos directos de las partidas no ejecutadas como consecuencia de la necesidad de realizar menos obras por causas no imputables a las partes.

El OSCE, justo es precisarlo, absuelve la consulta con arreglo al Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM (LCAE), y a su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 084-2004-PCM, en el entendido, añadimos nosotros, de que son ellas las que regulan el contrato que la motiva. Ello, sin embargo, no desmerece el enfoque que es igualmente aplicable para la normativa vigente.

Pese a ello, el documento advierte, como siempre, que las consultas que absuelve el OSCE se refieren al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58° de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, y a la segunda disposición complementaria final de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF. En ese sentido, sus conclusiones no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna. Salvedad que, como queda dicho, más parece obedecer al cumplimiento de una formalidad específica que a una realidad.

De acuerdo con el artículo 56º del Reglamento, en el sistema de suma alzada el postor formula su propuesta por un monto fijo y por un determinado plazo de ejecución, precisándose que este sistema “resultará aplicable cuando las magnitudes y calidades de la prestación estén totalmente definidas en las especificaciones técnicas y en los términos de referencia y, en el caso de obras, en los planos y especificaciones técnicas respectivos; calificación que corresponde al área usuaria.”

De la norma glosada se desprende que, cuando una entidad opte por contratar una obra a suma alzada conviene un precio global, previo e invariable para la realización total de la obra que deberá ejecutarse con sujeción estricta a los planos y especificaciones técnicas contenidos en el contrato, bajo responsabilidad del contratista. En tal sentido, las obras que se ejecuten bajo el sistema de suma alzada implican, como regla general, la invariabilidad tanto del precio como de la obra, elementos que se encuentran directamente relacionados.

De lo anterior se desprende que cuando en la ejecución de los contratos de obra a suma alzada las condiciones contractuales previstas en los planos y las especificaciones de obra se mantengan invariables, y el contratista cumpla con ejecutar la obra con sujeción a ellas, la entidad no podrá reducir el precio fijo contratado aun cuando, en cumplimiento de lo pactado, se hayan ejecutado mayores o menores metrados en alguna o algunas partidas. Por el contrario, cuando se verifiquen modificaciones o variaciones en el proyecto de la obra, concretamente en los planos y especificaciones técnicas, podrá producirse la correspondiente modificación del precio. El documento no lo admite categóricamente, entre otras cuestiones, porque no es materia de la consulta, pero queda abierta la posibilidad de que la modificación del precio suponga no sólo su disminución sino también su incremento.

Independientemente del sistema de contratación elegido, de otro lado, el artículo 42° de la LCAE y el 231º del Reglamento, han previsto, como una de las facultades conferidas a las entidades durante la etapa de ejecución contractual, la posibilidad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales cuando éstas sean indispensables para alcanzar la finalidad del contrato. Los mismos artículos prevén, también, la posibilidad de ordenar la reducción de prestaciones.

La potestad de la entidad de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o la reducción de prestaciones responde al propósito de alcanzar la finalidad de la contratación y con ello satisfacer el interés público que subyace a ésta. En esa medida, resulta posible que la entidad ordene al contratista la ejecución de prestaciones adicionales o la reducción de prestaciones aun cuando la contratación se lleve a cabo bajo el sistema de suma alzada.

Ahora bien, en concordancia con lo manifestado precedentemente, cuando durante la ejecución de una obra la entidad ordene la ejecución de un adicional de obra —entendido como aquella prestación no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista en la obra principal—, también deberá aprobar el presupuesto adicional de obra correspondiente, entendiéndose este último como la valoración económica de la prestación adicional de obra.

En consecuencia, cuando aquello que se ordene sea la reducción de prestaciones, deberá deducirse del presupuesto inicial el monto correspondiente a aquellas prestaciones que no se ejecutarán, sin que corresponda efectuar pago alguno por las partidas que no ejecutarán como consecuencia de la reducción ordenada. En caso contrario, agregamos nosotros, cuando aquello que se ordene sean prestaciones adicionales y se apruebe el respectivo presupuesto, corresponderá efectuar el respectivo pago adicional, incrementándose el valor de la obra.

En cuanto a las limitaciones de la facultad de ordenar reducciones, el artículo 42º de la LCAE dispone que, cuando el objeto contractual sea la prestación de un servicio o la ejecución de una obra, el titular de la entidad podrá ordenar la reducción de prestaciones hasta por el quince por ciento del monto del contrato, límite que no puede ser transgredido. Sin perjuicio del sistema de contratación empleado, la entidad podrá ordenar la ejecución de prestaciones adicionales o la reducción de prestaciones cuando ello sea necesario para alcanzar la finalidad del contrato.

El OSCE concluye afirmando que cuando en un contrato de obra a suma alzada las obras se ejecuten con sujeción al proyecto de la obra, la entidad no podrá variar el precio, aun cuando se hayan ejecutado mayores o menores metrados. No obstante, cuando en un contrato de obra asuma alzada se verifiquen modificaciones o variaciones en el proyecto de la obra, podrá variarse el precio, debiendo deducirse del pago el monto correspondiente a las partidas no ejecutadas, sin que corresponda efectuar pago alguno por éstas. En caso de ordenarse la reducción de prestaciones, el monto correspondiente a éstas no puede superar el quince del monto del contrato. Del mismo modo, en caso de ordenarse prestaciones adicionales, el monto correspondiente tampoco podrá superar el quince por ciento, salvo que cuente con la autorización previa y expresa de la Contraloría General de la República.