El arbitraje institucional es una quimera

El artículo 216º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en su primer párrafo, faculta a las partes a encomendar la organización y administración del arbitraje, mecanismo con el que se resuelven todas las controversias que surjan durante la ejecución del contrato, a una institución arbitral, para cuyo efecto deberán incorporar en el contrato el correspondiente convenio arbitral.

Ello, no obstante, no se ha previsto la fórmula para que las partes puedan ejercer esa facultad dejándose entrever que sólo se consigna como una opción teórica sin posibilidades reales de concretarse. En la práctica, algunas bases han incluido en sus modelos de contrato cláusulas que remiten la solución de discrepancias a un determinado centro arbitral, sometiendo sus procedimientos a sus respectivos reglamentos. Esas alternativas prosperan en tanto y en cuanto los postores no reclaman. Si alguno de ellos observa esta atribución, invariablemente la precisión debe retirarse de las bases porque la entidad no tiene la facultad de imponer una institución. El postor al que se le adjudica la buena pro, aún cuando desee someter cualquier discrepancia a un arbitraje institucional, tampoco puede hacerlo. Si lo propone antes de la suscripción del contrato se le dice que éste no puede modificarse porque las bases que lo reproducen, una vez concluida la etapa de absolución de consultas y observaciones, se convierten en reglas obligatorias e inmutables del proceso.

La solución, sin duda, está en crear el espacio indispensable para que esa facultad pueda ser ejercida. Y como ese derecho tiene que hacerse viable a través del acuerdo entre la entidad y el postor seleccionado, no hay otro momento para el efecto que no sea antes de la celebración del contrato. Una fórmula óptima es la de permitir que las bases elijan un centro, si la entidad así lo estima pertinente, con cargo a que éste prevalezca en la eventualidad de que el postor, antes de suscribir el contrato, no proponga otro. Si éste propone otro debería crearse un breve plazo para que la entidad lo acepte o no. Si convienen en un tercer centro, éste prevalece. En cualquier caso, si no hay acuerdo, debería escogerse la institución por sorteo.

Lo que hay que hacer es abrir espacios para que los derechos que las normas establecen puedan ser reales y no ficticios. El arbitraje institucional es una alternativa perfectamente válida que tal como está regulado en la normativa sobre contratación pública encuentra serios tropiezos que es pertinente eliminar.

El mismo artículo 216º del Reglamento, en su segundo párrafo, dispone que si en el convenio arbitral incluido en el contrato no se ha optado por un arbitraje institucional, que a juzgar por lo señalado y por lo que se puede verificar estadísticamente es lo más frecuente, la controversia que pueda sobrevenir se resolverá mediante un arbitraje ad hoc regido por las directivas que sobre la materia emita el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE). El problema con los arbitrajes ad hoc es que no se les hace un seguimiento adecuado, se les pierde de vista y finalmente ni siquiera se sabe con certeza la forma en que concluyen pues pese a que existe la obligación de enviar los laudos al OSCE para su publicación, ésta no se cumple cabalmente.

El tercer párrafo, a su turno, agrega que si en el contrato no se incorpora ningún convenio arbitral se considerará incorporada de pleno derecho la cláusula arbitral que la misma norma reproduce y que remite a un arbitraje institucional organizado y administrado por el Sistema Nacional de Arbitraje del OSCE. Esta disposición puede resultar innecesaria en circunstancias en que es virtualmente imposible que un contrato no incluya una cláusula arbitral toda con bases estándares colgadas en internet que las entidades sólo tienen que reproducir. Ello, no obstante, es preferible tenerla y no necesitarla que necesitarla y no tenerla. Hay quienes piensan que el OSCE no debería tener ningún centro de arbitraje y que debería ocuparse más bien en hacer los seguimientos, organizar y administrar un archivo de laudos por materias y tendencias y otras labores que coadyuven a mejorar la institución arbitral en armonía con lo preceptuado en el artículo 52º de la Ley de Contrataciones del Estado (LCE), promulgada mediante Decreto Legislativo Nº 1017.

Sea de ello lo que fuere, ciertamente es indispensable reformular el artículo 216º para que la alternativa, altamente recomendable, de recurrir al arbitraje institucional sea una realidad y no simplemente una quimera.