Plantean modificar Ley de Contrataciones

El 9 de noviembre el Grupo de Trabajo de Adquisiciones y Compras del Estado de la Comisión de Presupuesto y Cuenta General presentó al Congreso de la República el Proyecto de Ley N° 3653/2009-CR que modifica quince artículos de la Ley de Contrataciones del Estado. (El documento completo puede verse en el siguiente link del portal del Congreso: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/ TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf).

El proyecto propone cambiar los artículos 3°, 5°. 10°, 24°, 27°, 31°, 33°, 39°, 41°, 52°, 56°, 58°, 61°, 64° y 69° del texto aprobado mediante Decreto Legislativo N° 1017 y plantea incluir una cuarta disposición complementaria transitoria, actualmente inexistente.

En lo que respecta al artículo 3°, relativo al ámbito de aplicación de la Ley, el documento plantea modificar el inciso f) y agregar los incisos u) y v) del acápite 3.3., que se ocupa de las operaciones a las que no se les aplica esta normativa. El actual inciso f) se ocupa de "los contratos de locación de servicios o de servicios no personales que celebren las Entidades con personas naturales, con excepción de los contratos de consultoría. Asimismo, estarán fuera del ámbito de la presente norma, los contratos de locación de servicios celebrados con los presidentes de directorios o consejos directivos, que desempeñen funciones a tiempo completo en las Entidades o empresas del Estado." Evidentemente no es una redacción feliz. Aunque camina en un sentido más lógico, tampoco termina siéndolo, en realidad, la propuesta por el proyecto, que refiere a "la contratación de personas naturales que deban ser contratadas mediante otros regímenes de contratación." Puede mejorarse señalando simplemente "las contrataciones de personas naturales que deban realizarse mediante otros regímenes." Los otros incisos incorporan dentro de las exoneraciones a las contrataciones del servicio de transporte aéreo y las publicaciones "oficiales", término que puede obviarse para no ser redundante, que deban hacerse en el diario oficial El Peruano.

En cuanto al artículo 5° que trata de la especialidad de la norma, el proyecto lista a través de tres incisos las materias que el titular de la entidad no puede delegar. En la Ley actual éstos aparecen integrados en un solo párrafo. El nuevo documento, sin embargo, omite a las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra, que aparecen en el texto vigente, lo que puede invitar a pensar que se quiere facultar al titular de la entidad a delegar en este asunto.

Una modificación importante es aquella que hará posible que las personas naturales o jurídicas que participen en la elaboración de una etapa de un proyecto ya no se encuentren proscritas de intervenir en otras, opción que se mantenía en el texto actual y que no tiene ningún sentido, menos todavía después de la modificación del Reglamento, dispuesta mediante Decreto Supremo N° 021-2009-EF, que permite contratar varios estudios por paquete, a condición, obviamente, de que los resultados de cada nivel sean considerados en los siguientes. Pues bien, si prospera esta modificación del artículo 10° de la Ley, lo que puede hacerse por paquete también podrá hacerse por separado.

En el mismo artículo 10º el texto introduce una nueva causal que impedirá que se desenvuelvan como postores o contratistas a aquellas personas naturales o jurídicas que mantengan adeudos por obligaciones previsionales o con la seguridad social. Es un impedimento que se había evaluado en anteriores reformas sin éxito en el entendido que un deudor no podrá dejar de serlo si se le priva de la posibilidad de contratar. Ahora ha prosperado de seguro luego de comprobarse que los deudores siguieron siéndolo y en mayor volúmen por más que no se les privó de esa posibilidad.

El artículo 24º, relativo a la conformación del comité especial, incluye una liberalidad únicamente aplicable al caso de bienes sofisticados, servicios especializados u obras en los que se podrá integrar el colegiado prescindiendo del representante del área usuaria en beneficio de una mayor participación de expertos independientes. El tercer párrafo del artículo 27º, por su parte, dispone que, para el caso de la ejecución de obras, la antigüedad del valor referencial no podrá ser mayor de seis meses. El proyecto propone que esa medida se extienda también a la consultoría de obras, habida cuenta de que son dos actividades estrechamente vinculadas y que deberían correr la misma suerte. Con el mismo criterio, en el artículo 33º, sobre validez de las propuestas, se plantea que se permitan ofertas que excedan el valor referencial en no más del diez por ciento, tanto cuando se trate de la ejecución como cuando se trate de consultoría de obras.

En materia de evaluación y calificación de propuestas, el documento plantea añadir un párrafo al artículo 31º de la Ley para que mediante Decreto Supremo se aprueben beneficios y/o incentivos de carácter general con el objeto de promover actividades, sectores y/o agentes económicos de acuerdo a las políticas diseñadas por el Ministerio de Economía y Finanzas. Es una iniciativa interesante que eventualmente podría permitir la reposición de la vapuleada Ley de Promoción del Desarrollo Productivo Nacional o de otra bonificación de similar propósito.

En lo que respecta a las garantías el documento propone introducir un nuevo párrafo en el artículo 39º de la Ley para permitir que éstas no sólo sean cartas fianzas sino también puedan consistir en “un depósito en la cuenta de la entidad que abrirá exclusivamente para dicho efecto” con lo que en la práctica regresa a la normativa el recordado fondo de garantía que se había proscrito en el afán de asegurarle al Estado contratistas con espaldas finacieras suficientes como para sobrellevar cualquier contratiempo. Ahora, con el objeto de permitir la más amplia participación de postores en los procesos, de ser aprobada esta sugerencia, se les facultará para que de los pagos que les haga la misma entidad, salgan las garantías.

En cuanto al artículo 41°, relativo a prestaciones adicionales, reducciones y ampliaciones, se plantea que toda discrepancia generada luego de suscrito el contrato se resuelve en la vía arbitral, disponiéndose textualmente que la decisión de la entidad o de la Contraloría de aprobar o no la ejecución de prestaciones adicionales pueda ser sometida a arbitraje al igual que las controversias referidas a la ejecución de prestaciones adicionales de obra y mayores prestaciones de supervisión que requieran aprobación previa de la misma Contraloría. Quizás sea la reforma más trascendente porque le devuelve al arbitraje el rol que la norma le había conferido como mecanismo de solución ràpida y eficaz de toda controversia y que sucesivas modificaciones habían ido limitando cada vez más en beneficio de una jurisdicción especial que ningún tribunal tiene y menos aún una institución del aparado administrativo del Estado que por muy respetable que sea, no puede ser liberada de una doble instancia independiente o de las reglas del debido proceso.

De otro lado, el documento propone modificar el tercer párrafo del artículo 52º, sobre solución de controversias, eliminando la absurda exigencia de que el árbitro único y el presidente del tribunal arbitral "cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones del Estado" con lo que el dispositivo retorna a la redacción que tenía antes de la promulgación del Decreto Legislativo Nº 1017. No porque se pretenda que cualquiera pueda conducirse como árbitro único o presidente del tribunal arbitral sino para que las exigencias sean iguales para todos los árbitros y no se creen requisitos adicionales de discutible cumplimiento.

El proyecto también sugiere modificar el segundo párrafo del artículo 56º de la Ley que se ocupa de la nulidad de los actos derivados de los procesos de selección y que faculta al titular de la entidad a declararla de oficio sólo hasta antes de la celebración del contrato, por causales muy específicas y que, según la propuesta, en caso de problemas informáticos u otros similares permitirá corregir y/o modificar la información incorrecta hasta el mismo día de la convocatoria.

En cuanto a las funciones del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE), que sustituye al Consucode, a que se contrae el artículo 58º, el Grupo de Trabajo incluye la de diseñar y aprobar las políticas considerando las que a su turno y en materia de gobierno electrónico apruebe la Presidencia del Consejo de Minsitros, algo parecido a lo que se propone en el artículo 69º al referirse al Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE).

En lo que toca a los requisitos para ser designado miembro del Consejo Directivo o Presidente Ejecutivo del OSCE, de los que se ocupa el artículo 61º, se agrega a la obligación de contar con idoneidad profesional, la solvencia moral. Finalmente en lo que respecta a los vocales del Tribunal de Contrataciones se plantea incluir dentro del artículo 64º y dentro de la disposición que señala que éstos son elegidos por concurso la precisión de que se hará de acuerdo a los lineamientos que apruebe el Ministerio de Economía y Finanzas, para cuyo efecto se añade una cuarta disposición transitoria que prorroga el mandato de los vocales en ejercicio hasta que que no se aprueben esos lineamientos.

Se trata de un proyecto que combina propuestas muy interesantes con algunas que no lo son tanto y con otras francamente intrascendentes. El conjunto, sin embargo, muestra un avance importante aunque es probable que lo interesante no prospere y sólo quede, si queda algo, lo innecesario. Ojalá que no. Ojalá que lo importante sea aprobado y de esa manera lo intrascendente no revista mayor problema.