Penalidades en contratos de consultoría de obras

De conformidad con el artículo 165º del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado “en caso de retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato, la Entidad le aplicará al contratista una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse.” El artículo siguiente agrega que “en las Bases se podrán establecer penalidades distintas a la mencionada en el artículo precedente siempre y cuando sean objetivas, razonables y congruentes con el objeto de la convocatoria, hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del ítem que debió ejecutarse” para luego añadir, por si quedara alguna duda, que “estas penalidades se calcularán en forma independiente a la penalidad por mora.”

La precisión resulta pertinente a propósito de la forma en que algunas entidades vienen calculando las penalidades que aplican a sus contratistas en el marco de los contratos de consultoría de obras que tienen en actual ejecución, según las disposiciones impartidas por el antiguo Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) en un desenpolvado documento que data del 15 de octubre del 2008, emitido en respuesta a una consulta formulada por Provías Descentralizado el 19 de mayo del mismo año.

La señalada entidad preguntó en esa oportunidad sobre la forma correcta de calcular la penalidad por mora en la ejecución de la prestación en el caso de los contratos de consultoría de obras en los que se establece que la forma de pago será mediante valorizaciones que se cancelan a la aprobación de informes parciales que tienen un plazo de presentación definido. Se deseaba dilucidar si el cálculo de la penalidad se debía realizar considerando el monto y el plazo total del contrato o si debía realizarse considerando el monto que corresponde al informe parcial que genera el incumplimiento.

El CONSUCODE para responder, en cumplimiento de la obligación de absolver consultas referidas a la interpretación y/o aplicación de algún aspecto oscuro o ambiguo de la normativa planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, advierte que lo hace sin pronunciarse sobre casos concretos y sin evaluar documentación relativa a situaciones específicas y que, por eso mismo, sus conclusiones no se refieren a alguna situación en particular.

Hecha esa aclaración la Opinión Nº 077-2008/DOP, así identificada, se dedica a determinar, lo que ya resulta una pretensión bastante osada, según su propio texto, si en estos casos la penalidad se aplicaría sobre el monto y plazo total del contrato o sólo respecto de la parte –del monto y del plazo– correspondiente al informe parcial en que se produzca el retraso.” A continuación, entrando en materia, recuerda lo dispuesto en el artículo 222º del antiguo Reglamento que facultaba a aplicar una penalidad por cada día de atraso hasta un máximo del diez por ciento (10%) del monto del contrato o, cuando corresponda, del ítem, tramo, etapa o lote que debió ejecutarse o, de la prestación parcial, “en el caso de contratos de ejecución periódica.” La redacción de este artículo, hay que admitirlo, es distinta a la del actual artículo 165º que ya no reproduce esta última indicación que le permitió sostener al Consejo que “los contratos de consultoría de obras, en sus dos modalidades –elaboración del expediente técnico y supervisión de la obra–, no constituyen contratos de ejecución periódica” y a partir de esta premisa argumentar que no cabe penalidad por tramos en esta clase de contratos que, en todo caso, sólo aplicaría para los contratos regulados por el antiguo Reglamento.

El documento señala que “para efectos de aplicar la penalidad por mora en un contrato celebrado por el Estado constituye regla general, que el cálculo de dicha penalidad se realice considerando el plazo y el monto total del contrato vigente. Excepcionalmente, podría efectuarse el cálculo de dicha penalidad sobre plazos y montos distintos, en contratos que involucren prestaciones autónomas.” Luego acota que “en ese sentido, a efectos de determinar si es posible que en un contrato de consultoría de obras el cálculo de la penalidad por mora se efectúe sobre plazos y montos parciales y no considerando los elementos totales del contrato vigente, debe precisarse si dicho tipo contractual podría ejecutarse bajo alguna de las formas particulares de ejecución que precisa el citado artículo 222º del Reglamento.”

Lo que el Consejo no subraya es que esas penalidades por mora están previstas para sancionar el “retraso injustificado en la ejecución de las prestaciones objeto del contrato” sin advertir que éstas, las que son objeto del contrato, constituyen la obra que se quiere ejecutar, el estudio que pretende tener listo, el bien que se quiere adquirir o el servicio que se desea contratar. En modo alguno puede interpetarse que la prestación objeto del contrato puede ser alguna de las obligaciones de cumplimiento parcial prevsitas dentro de sus alcances.

Más adelante, después de algunas elucubraciones intrascendentes, el texto remite al artículo 199º del antiguo Reglamento en el extremo en que establece que “para formalizar los contratos derivados de procesos de selección según relación de ítems, se podrá suscribir un solo documento, cuando varios ítems se hubieran adjudicado a un mismo postor, circunscribiéndose las obligaciones y responsabilidades de los sujetos a cada ítem.” El segundo párrafo del artículo 138º del Reglamento actual, que resulta el equivalente, estipula virtualmente lo mismo, al decir que “en el caso de procesos de selección por relación de ítems, se podrá perfeccionar el contrato con la suscripción del documento que lo contiene o con la recepción de una orden de compra o de servicio según el monto del valor referencial de cada ítem. En caso que un mismo proveedor resulte ganador en más de un ítem, podrá suscribirse un contrato por cada ítem o un solo contrato por todos ellos.”

El CONSUCODE dice –opina, sería la palabra correcta– que “en esos contratos, en caso de retraso imputable al contratista, la penalidad por mora no se calcularía sobre el monto total o plazo considerado en el documento, sino respecto del plazo y monto del ítem materia de retraso, lo cual resulta congruente con el carácter autónomo de cada ítem, aspecto que no se vería mellado por el hecho de que varios ítems hayan sido formalizados en un solo documento.” En seguida, manifiesta que “aplicando los citados conceptos a los contratos de consultoría de obra, si varias consultorías de obra hubieran sido contratadas en un proceso de selección por relación de ítems, y, siendo adjudicadas a un mismo postor, hubieran sido formalizadas en un solo documento, es posible que en ellos la penalidad por mora sea aplique en función del monto y plazo de cada ítem materia de retraso.”

Llama la atención un párrafo que afirma “en lo que respecta a la contratación por etapas, esta se refiere básicamente a la ejecución de obras y/o a la prestación de servicios que se realizan en forma gradual y sucesiva, de tal forma que una precede a la otra” y que a juzgar por lo dispuesto en el propio Reglamento, no se considera como fraccionamiento en función a la naturaleza del objeto de la contratación o adquisición, para de allí colegir “que en el caso de obras o servicios que admiten ejecuciones progresivas es posible obtener su cumplimiento mediante el concurso de varios proveedores, lo cual supone la ejecución de procesos de selección y contratos independientes y sucesivos” en los que las penalidades se aplicarían considerando el monto y plazo de cada ‘etapa.’

En ese contexto, el documento temerariamente asevera que “toda vez que la consulta planteada versa sobre un contrato de consultoría de obra que se realiza de manera integral –es decir, a partir de un contrato derivado de un proceso de selección, que no comprende servicios que se ejecutan de manera progresiva–, carácter que no se ve afectado por estipularse para su ejecución y pago la entrega de informes parciales, en él no cabría la aplicación de la penalidad por etapas.”

A continuación, y en auxilio de semejante conclusión, trae a colación la definición de “tramo” que el Reglamento consigna como “parte de una obra que tiene utilidad por sí misma” para rematar sentenciando que “una contratación por tramos se dará cuando la magnitud del objeto determina que este deba distribuirse por partes, de modo tal que todas éstas puedan desarrollarse simultáneamente, ya sea por varios contratistas o por uno que se haga cargo de dos o más tramos.”

Sobre la base de la definición anotada el CONSUCODE equivocadamente interpreta que “siendo que la ejecución de un contrato por tramos sólo podría concretarse cuando se trate de la ejecución de obras públicas, no sería aplicable a los contratos de consultoría de obras” y “por tanto, en ellos no sería aplicable la penalidad en función a ‘tramos’.”

Cuando se define al tramo como “parte de una obra” no tiene por qué asumirse que sólo comprende a la “ejecución” de obras y excluye a la “consultoría” de obras, cuyo contratista, denominado “consultor de obras”, por lo demás, tiene una expresa definición en el Reglamento a diferencia del contratista “ejecutor de obras” que no aparece en el respectivo Anexo. Si el consultor de obras tiene una específica que lo retrata como “la persona natural o jurídica que presta servicios profesionales altamente calificados consistentes en la elaboración del expediente técnico de obras, así como en la supervisión de obras,” mal hace el Consejo en obviarlo de la posibilidad de desarrollar sus servicios por tramos.

Un ejemplo simple ilustra el asunto: Si una obra se ejecuta por tramos, ¿puede imaginarse que su supervisión no sea igualmente por tramos? Obviamente, no. La elaboración del expediente técnico también puede hacerse por tramos en el entendido que cada uno de ellos podrían ejecutarse independientemente, en forma sucesiva o simultánea y hasta de manera aislada, no necesariamente unos detrás de otros.

Ello, no obstante, la opinión del CONSUCODE, termina afirmando que “dado que las prestaciones consideradas como consultoría de obra determinan un contrato de prestación de servicios de ejecución única o un contrato de ejecución continuada (que previamente ha conceptualizado ampliamente), según se trate de la elaboración del expediente técnico de la obra o de la supervisión de obra, y que en dichos contratos no podría aplicarse la penalidad en función a etapas, tramos, paquetes, lotes o ejecuciones parciales –aplicables sólo en contratos de ejecución periódica–, la penalidad por mora se aplicaría sobre el monto y plazo total del contrato, independientemente de la forma de pago pactada y demás prestaciones accesorias consideradas en el contrato.”

En el peor de los escenarios, esa restricción sólo se aplicaría, sin embargo, como queda dicho, a los contratos regulados por el anterior Reglamento habida cuenta de que en el actual ya no aparece esa opción atada a los contratos de ejecución periódica. Aún en ese caso, empero, no cabría aplicarla porque el tramo y la posibilidad de desarrollar la obra por tramos puede darse tanto para la ejecución como para la consultoría de obras, hecho este último válido para el régimen actualmente vigente, sin perjuicio de la aplicación de esas otras penalidades a las que alude el artículo 166º del Reglamento vigente y que todo contrato debería considerar para sancionar el incumplimiento específico de la entrega de informes periódicos como los que motivaron la consulta que dio origen a esa opinión, en modo alguno vinculante desde su propio nombre, que expidió el Consejo y que es materia de este comentario.