Un amparo contra un laudo

Una sentencia del Tribunal Constitucional que preocupa

El 5 de octubre la Primera Sala del Tribunal Constitucional expidió una sentencia que declara fundada una demanda de amparo interpuesta contra un laudo arbitral dictado el 12 de agosto del 2004 y corregido el 20 de agosto por un tribunal del Centro de Arbitraje y Conciliación Comercial del Perú (CEARCO) constituido por los doctores Jacobo Rey Elmore, Rafael Villegas Cerro y Ulises Montoya Alberti.

El caso, que ha despertado la justa preocupación de los centros de arbitraje y de todos aquellos que defienden la jurisdicción de este mecanismo de solución de controversias, se remonta al 10 de marzo de 1995 con la celebración de los contratos de compra venta de los ex Hoteles de Turistas de Chimbote, Huaraz-Moterrey, Ica e Iquitos entre la Empresa Nacional de Turismo (ENTURPERU) y la Compañía Distribuidora S.A. (CODISA), empresa que los adquiere, dedicada al ramo que había iniciado operaciones tres años antes. En la décimo sétima cláusula de esos contratos se precisaba, una vez suscritos, que la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE) asumiría la posición contractual de ENTURPERU. En la cláusula octava, a su turno, el comprador se obligaba a presentar al 31 de diciembre de cada año el programa de inversiones y a solicitar una auditoría de cumplimiento a la vendedora y a la Dirección Nacional de Turismo. En caso de incumplimiento del programa se le aplicaría una penalidad de US $ 100,000 mensuales hasta su total cumplimiento. No se estipuló ningún límite para la aplicación de esta penalidad.

El 6 de noviembre de 1998 COFIDE interpuso demanda de ejecución de garantías contra CODISA por incumplimiento en el pago del saldo del precio y por aplicación de la penalidad de incumplimiento del compromiso de inversión. El 22 de enero de 1999 interpuso una nueva demanda, el 8 de julio del mismo año otra. La primera fue declarada inadmisible, la segunda improcedente y la tercera fue rechazada al declararse fundada la excepción de convenio arbitral.
El 25 de mayo del 2004 finalmente COFIDE inició el proceso arbitral reclamando la suma de US $ 36 millones por concepto de penalidades. El laudo declaró fundada su demanda y CODISA interpuso la demanda de amparo que es materia de este comentario además de presentar el correspondiente recurso de anulación ante la Corte Superior.

Según CODISA el procedimiento arbitral se desarrolló de manera irregular, vulnerándose sus derechos constitucionales al debido proceso y tutela jurisdiccional efectiva, toda vez que no se efectuó la negociación contractualmente prevista antes de aplicar la cláusula penal. Refiere asimismo que no se habría saneado el procedimiento arbitral y se habría consentido la actuación de COFIDE sin tener legitimidad activa para obrar, puesto que a su criterio la única facultada para exigir la penalidad, sería en cualquier caso, la Dirección Nacional de Turismo. Igualmente, se habría aplicado indebidamente el Decreto Ley 25935 cuando debió aplicarse la Ley General de Arbitraje Nº 26572. Por último, sostiene que se le impuso una penalidad draconiana, que resulta desde su origen nula ipso iure; y, finalmente, no se habrían merituado las pruebas que aportó con relación a la falta de legitimidad para obrar activa de COFIDE y aquellas que demuestran fehacientemente que no existió incumplimiento de inversión en las unidades hoteleras.

COFIDE solicita que la demanda sea declarada improcedente o infundada por haberse optado por la vía ordinaria con la interposición del recurso de anulación. Por su parte, los árbitros manifiestan que cumplieron con todos los requisitos desde su instalación hasta la expedición del laudo y coinciden con la demandada en que existe un procedimiento para la defensa del derecho invocado.

El 24 de marzo del 2006 el 38º Juzgado Civil declara infundada la demanda de amparo, sosteniendo que el tribunal sí se ha pronunciado respecto a la etapa de negociación previa, que al ser COFIDE el vendedor de los hoteles es quien tiene derecho para exigir la penalidad, que están bien aplicado el Decreto Ley vigente al momento de suscribirse el contrato y que en el proceso de amparo no puede cuestionarse la supuesta falta de valoración probatoria.

El 4 de abril del 2007 la Primera Sala Civil de la Corte Superior, sin entrar a analizar el fondo del asunto, revoca la sentencia y reformándola, la declara improcedente, tras considerar que no se habría cumplido con la exigencia de agotar la vía previa para la procedencia del amparo conforme al artículo 45° del Código Procesal Constitucional, y que la empresa recurrente carecería de interés para obrar, al haber interpuesto, en forma paralela a la demanda de amparo, un recurso de anulación de laudo arbitral en la vía ordinaria, el mismo que ha sido admitido por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima.

Los magistrados Ricardo Beaumont Callirgos y Gerardo Eto Cruz emitieron un voto al que finalmente se adhirió para hacer sentencia el voto dirimente del doctor Carlos Mesía Ramírez, habida cuenta de que el magistrado César Landa Arroyo se había pronunciado –acertadamente desde nuestro punto de vista– por la improcedencia de la demanda en línea con lo resuelto por la Corte. La sentencia, obviando por completo el recurso de anulación interpuesto, ordena un nuevo proceso arbitral que debe determinar si se cumplió el trámite previo, quién es el sujeto legitimado para interponer la demanda e incluso reducir la penalidad a niveles compatibles con lo dispuesto en el artículo 1346º del Código Civil, así como actuar todos los medios probatorios pertinentes para dilucidar el incumplilmiento alegado por CODISA y no sólo valerse de los informes periciales que las partes presenten.