Todo acto del proceso puede impugnarse

Desde la convocatoria hasta la celebración del contrato

El segundo párrafo del artículo 53º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, dispone que “el recurso de apelación sólo podrá interponerse luego de otorgada la Buena Pro. El Reglamento establecerá el procedimiento, requisitos y plazo para su presentación y resolución.” Una interpretación rápida de este texto podría hacer creer que si, en un determinado proceso, no se otorga la Buena Pro, por cualquier circunstancia, no se podría presentar ninguna impugnación.

Ello, no obstante, el primer párrafo del mismo artículo 53º estipula que “las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un proceso de selección, solamente podrán dar lugar a la interposición del recurso de apelación”, lo que abre el abanico de alternativas y no las restringe. Luego precisa que “mediante el recurso de apelación se podrán impugnar los actos dictados desde la convocatoria hasta antes de la celebración del contrato” para concluir señalando que “por esta vía no se podrán impugnar las Bases ni su integración, así como tampoco las resoluciones o acuerdos que aprueben exoneraciones”, con lo que consagra las únicas excepciones al derecho de impugnar.

En la misma línea, el primer párrafo del artículo 56º de la misma Ley, preceptúa que “el Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección.” Otra interpretación ligera de esta disposición también podría llevar a pensar, aunque eso ya parece más improbable, que esta eventualidad siempre está condicionada a que efectivamente se haya otorgado la buena pro y que como consecuencia de una impugnación posterior el Tribunal detecta que algunos de los actos expedidos por el titular de la entidad o por el comité especial encargado de organizar el proceso adolecen de nulidad.

No es así, por fortuna. Ni es necesario que se produzca el otorgamiento de la buena pro como requisito para interponer el recurso de apelación. Tanto así que el inciso a) del artículo 63º de la misma Ley consagra como una de las funciones del Tribunal la de “resolver, de ser el caso, las controversias que surjan entre las Entidades, los participantes y los postores durante el proceso de selección”, sin condicionarlas en este extremo a la necesidad de que previamente se haya otorgado la buena pro. La misma norma destaca además que el Tribunal “es un órgano resolutivo (…) con plena autonomía e independencia en el ejercicio de sus funciones.” ¿Hay alguna inconsistencia entre los artículos citados de la propia Ley que estarían en aparente contradicción?

Adviértase que el segundo párrafo del artículo 53º remite al Reglamento la tarea de fijar el procedimiento, los requisitos y los plazos para presentar y para resolver los recursos de apelación. El artículo 107º del Reglamento, en cumplimiento de esa tarea, preceptúa que “la apelación contra el otorgamiento de la Buena Pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse otorgado la Buena Pro” para luego agregar que “la apelación contra los actos distintos (…) debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar.” ¿Hay alguna contradicción entre este texto y lo señalado en el segundo párrafo del artículo 53º de la Ley? ¿El Reglamento no está contraviniendo lo que dice la Ley?

En realidad el Reglamento, cumpliendo el expreso mandato de la Ley, está optando por aclarar lo que se presta a confusión. Porque si bien el artículo 63º y el primer párrafo del artículo 53º de la Ley facultan al Tribunal a resolver todas las controversias que surjan entre entidades, participantes y postores y no sólo algunas, el segundo párrafo del artículo 53º condiciona la presentación de los recursos de apelación al otorgamiento de la buena pro, lo que podría significar ad litteram que si no se produce la adjudicación, no se podría impugnar o cuando menos no a través de un recurso de apelación. Y eso es imposible.

Porque lo contrario, que no se permita presentar ninguna impugnación si no se ha otorgado la buena pro, no se condice ni siquiera con la Constitución Política cuyo artículo 139º, inciso 6, declara solemnemente que la pluralidad de la instancia es una garantía de la administración de justicia.

No puede obviarse en el análisis que el numeral 206.1 del artículo 206º de la Ley Nº 27444 del Procedimiento Administrativo General preceptúa que frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legitimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso administrativo correspondiente. ¿Cuál sería éste si es que no se produce el otorgamiento de la buena pro?

En la hipótesis de que un participante no sea admitido como postor o que un proceso sea cancelado o declarado desierto, sin reunir las condiciones para esos efectos ¿qué recurso tendrían que interponer quienes se consideren perjudicados con esas medidas?

Obviamente no hay otra opción que presentar un recurso de apelación porque, tal como lo indica el primer párrafo del artículo 53º de la Ley, no hay otro posible.

Cabe admitir, sin embargo, que ese segundo párrafo del artículo 53º adolece de una deficiencia que debería corregirse precisándose en su propio texto lo que el Reglamento aclara. Es cierto que el error viene del artículo 54º de la anterior Ley y de más atrás. No menos cierto es que el Tribunal de Contrataciones ha entendido cabalmente el asunto y en reiterada y uniforme jurisprudencia, expedida en armonía con el principio universal que lo obliga a no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, a que se refieren el inciso 8 del artículo 139º de la Constitución Peruana y el artículo VIII del Título Preliminar del Código Civil, se ha pronunciado recibiendo y atendiendo los recursos de apelación interpuestos contra actos distintos al otorgamiento de la buena pro incluso cuando ésta no se produce.