Cancelación y nulidad de procesos

No son, como algunos creen, facultades discrecionales que la entidad puede emplearlas a su libre albedrío

Según el artículo 34º de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017, “en cualquier estado del proceso de selección, hasta antes del otorgamiento de la Buena Pro, la Entidad que lo convoca puede cancelarlo por razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando desaparezca la necesidad de contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente, bajo su exclusiva responsabilidad.”

Acto seguido señala que, en el caso de que se cancele el proceso, la entidad deberá reintegrar el costo de las bases a quienes las hayan adquirido. No parece suficiente más aún cuando ese costo, a juzgar por lo dispuesto en el artículo 52º del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, constituye en realidad el pago de un derecho para registrarse con el objeto de participar en un proceso que no podrá ser mayor al costo de reproducción de las bases, extremo ya un tanto obsoleto, que viene de regulaciones anteriores, en consideración al hecho de que las bases ahora se publican en el sistema electrónico, y por lo general ya no se adquieren, y son de libre acceso para todos, tal como lo indican los artículos 36º y 51º del mismo Reglamento.

El segundo párrafo del artículo 34º de la Ley agrega que “la formalización de la cancelación el proceso deberá realizarse mediante Resolución o Acuerdo debidamente sustentado, del mismo o superior nivel de aquél que dio inicio al expediente de contratación, debiéndose publicar conforme lo disponga el Reglamento.”

El artículo 79º de este último, en cumplimiento del señalado mandato de la Ley, precisa que “cuando la Entidad decida cancelar total o parcialmente un proceso de selección, por causal debidamente motivada de acuerdo a lo establecido en el artículo 34º de la Ley, debe comunicar su decisión dentro del día siguiente y por escrito al Comité Especial, debiendo registrarse en el SEACE la resolución o acuerdo cancelatorio al día siguiente de esta comunicación y, de ser el caso, al correo electrónico señalado por los participantes.” Esta última parte, una reciente propuesta legislativa quiere convertirla no en facultativa sino en obligatoria, trasladándola del Reglamento a la Ley (PROPUESTA 155) para dotarla de mayor jerarquía normativa.

En lo que respecta a la nulidad de los actos derivados de los procesos de selección, el artículo 56º de la Ley preceptúa que “el Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección.”

En seguida el mismo artículo añade que “el Titular de la Entidad declarará de oficio la nulidad del proceso de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo anterior, sólo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio que pueda ser declarada en la resolución recaída sobre el recurso de apelación.”

Es importante destacar que de conformidad con lo indicado en el artículo 105º del Reglamento son impugnables, en primer término, “los actos dictados por el Comité Especial o el órgano encargado de las contrataciones, según corresponda, durante el desarrollo del proceso”; en segundo lugar, “los actos expedidos luego de haberse otorgado la Buena Pro y hasta antes de la celebración del contrato”; y, finalmente, “los actos emitidos por el Titular de la Entidad que afecten la continuación del proceso de selección, distintos de aquellos que resuelven recursos de apelación, tales como nulidad de oficio, cancelación u otros.”

Esta última precisión, que se consigna en el inciso 3 del mencionado artículo, de un lado, confirma que es el titular de la entidad quien decide la cancelación o la nulidad de un proceso, lo que evidencia que esa decisión es ajena al comité especial, hecho que con frecuencia algunos funcionarios públicos olvidan y que el Tribunal ha debido corregir en reiteradas oportunidades. De otro lado, esta misma precisión ratifica que tales decisiones, aún cuando hayan sido expedidas por quien está autorizado para hacerlo, pueden perfectamente ser revisadas en vía de impugnación y que no son, como algunos creen, facultades discrecionales de la entidad que puede emplearlas a su libre albedrío.

En efecto, como queda dicho, para cancelar un proceso debe presentarse la fuerza mayor o caso fortuito que, a tenor de lo establecido en el artículo 1315º del Código Civil es “la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.” Por ejemplo que se haya convocado un proceso para la colocación de barandas o para la señalización de un puente que un terremoto o la crecida de las lluvias acaba de destruirlo por completo. Es obvio que no hay dónde colocar las barandas o dónde señalizar, razón por la que cabe cancelar el proceso.

Un típico caso en el que ha desaparecido la necesidad de contratar, segundo supuesto, del que existe alguna jurisprudencia del Tribunal de Contrataciones, es ese en el que se convoca una licitación para la adquisición de canastas navideñas con que la entidad pretende agasajar a su personal con motivo de las fiestas de fin de año y que como consecuencia de una serie de observaciones, reclamaciones e impugnaciones termina resolviéndose en enero, totalmente fuera del plazo previsto para su entrega.

Un tercer caso en el que es perfectamente procedente la cancelación, bajo responsabilidad del titular de la entidad, es aquel proceso cuyo presupuesto debe destinarse a atender alguna emergencia, expresamente declarada, como, por ejemplo, la colocación de barreras para evitar que una crecida inesperada de los ríos se traigan abajo el puente o erosionen las defensas ribereñas.

En materia de nulidades hay que distinguir, como lo hace el artículo 56º de la Ley, aquellas que pueden ser declaradas por el Tribunal de aquellas que pueden ser declaradas por el titular de la entidad. El Tribunal de Contrataciones del Estado sólo puede declarar nulidades en los casos que conozca, esto es en el marco de una específica impugnación. Si no hay ningún recurso de apelación en trámite y por más que se haya incurrido en causales de nulidad el Tribunal no puede declararlas porque naturalmente no tiene forma alguna de conocerlas. La entidad, en cambio, a través de su titular, puede declararlas dentro o fuera de una impugnación o dicho de otro modo, haya o no haya un recurso de apelación en trámite sometido a su competencia.

Con la nueva normativa, como se sabe, “el recurso de apelación será conocido y resuelto por el Titular de la Entidad siempre y cuando el valor referencial del proceso no supere las seiscientas (600) Unidades Impositivas Tributarias (UIT)”, según lo recuerda el tercer párrafo del artículo 53º de la Ley. Por consiguiente, es muy posible que en la mayoría de los casos, el titular conozca de las probables nulidades por tener que resolver alguna impugnación. Ello, no obstante, también puede tomar conocimiento de ellas de oficio o por medio del comité especial que está en la obligación de comunicárselo en el curso de cualquier etapa del proceso, cualquiera que sea su valor referencial.

Nótese que el artículo 56º de la Ley se ocupa de la nulidad de los actos derivados de los procesos de selección y no de la nulidad de los procesos. Por eso es que obliga a que se exprese en la resolución que se expida “la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección.” Es verdad que en ocasiones los procesos se retrotraen hasta la etapa de la convocatoria, lo que equivale a declarar su nulidad, cuando adolecen de algún vicio insubsanable que por ejemplo exige rehacer las bases. Sin embargo, por lo general los procesos regresan a otras instancias que no permiten abrirlos a la participación de nuevos postores ni a la presentación de nuevas propuestas, esto es, a las etapas de evaluación y calificación o de otorgamiento de la buena pro, cuando la nulidad afecta a determinados documentos o a determinadas puntuaciones.