Un nuevo amanecer en debate

DE LUNES A LUNES

El Consejo de Ministros ha aprobado un proyecto de nueva Ley de Contrataciones del Estado que el viernes remitió al Congreso de la República para su debate y que por fortuna no difiere mucho de las anteriores. Una de las características de las distintas versiones que se han promulgado desde 1998 es que no cambian las bases sobre las que se asientan: la unificación normativa, la sujeción a un órgano rector único, el requisito de la inscripción en un registro de proveedores, la adjudicación de los contratos a través de procedimientos de calificación y la solución de controversias a través de medios alternativos.

La unificación normativa permitió reunir tres disposiciones trascendentales y fundamentales: el Reglamento Único de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (RULCOP) que regulaba todo el universo de la ejecución de proyectos, la Ley de Consultoría 23554 y el Reglamento General de las Actividades de Consultoría (REGAC) que regulaba sustancialmente el mundo de la elaboración de estudios y la supervisión de obras y el Reglamento Único de Adquisiciones (RUA) que regulaba la contratación de bienes y servicios en general.

La sujeción a un órgano rector único permitió reunir en el original Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (CONSUCODE) al Consejo Superior de Licitaciones y Contratos de Obras Públicas (CONSULCOP), al Consejo Nacional Superior de Consultoría (CONASUCO) y a los antiguos consejos regionales. Ese novísimo Consejo tuvo también un Tribunal que hasta la fecha resuelve reclamaciones administrativas contra los procedimientos de selección y contra el otorgamiento de la buena pro. Con el paso de los años cambió de nombre y hoy se llama Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

El requisito de la inscripción en un registro de proveedores ha ido variando a través del tiempo. Empezó siendo un registro de contratistas obligatorio solo para ejecutores y consultores de obra. Recuerdo que la ley, finalmente aprobada por el Congreso de la República –cuyo primer proyecto yo elaboré-, conservó el Registro de Contratistas que administraba el CONSULCOP y eliminó de un plumazo el Registro de Consultores que administraba el CONASUCO, que a su vez lo había heredado de la Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE). Sin embargo como lo que quedó vigente fue un Registro de Contratistas de Obra, así denominado, en el Reglamento se me ocurrió introducir un par de definiciones compuestas. Una fue la de consultor de obra que dio lugar al Registro de Contratistas Consultores de Obra y la otra por contraposición fue la de ejecutor de obra que dio lugar al Registro de Contratistas Ejecutores de Obra, que era el que en el fondo había previsto la Ley. Con los dos agregados se salvó también el registro que administraba el CONASUCO y se les evitó a proyectistas y supervisores tener que presentar en cada procedimiento de selección toda una serie de documentación legal que sólo se entrega a los registros.

Posteriormente la distinción entre uno y otro registro terminó siendo irrelevante porque desde hace varios años absolutamente todo aquel que aspire a contratar con alguna entidad tiene que estar inscrito en el Registro Nacional de Proveedores. En el diseño original sólo los ejecutores y consultores de obra debían estar inscritos. Los demás podían intervenir en los procesos de selección, como se llamaban en un principio, sin ninguna limitación en materia registral, salvo que estuvieren en el antiguo Registro de Inhabilitados para Contratar con el Estado.

La adjudicación de los contratos a través de los procedimientos de selección ha sido la debilidad de la norma porque no se atreve hasta ahora a otorgar la buena pro al postor que esté en mejores condiciones de desarrollar la prestación que es objeto de la convocatoria. El más idóneo de todos los sistemas de adjudicación era el del Reglamento General de las Actividades de Consultoría que establecía un orden de méritos como condición previa al otorgamiento de la buena pro. Sólo al consultor que quedaba en el primer lugar se le abría el sobre que contenía su propuesta económica, en presencia de los demás postores, para acto seguido verificar si se encontraba dentro de las posibilidades de la entidad o si ésta podía hacer algún esfuerzo para asumir el precio por el que se ofrecía el trabajo.

Si no se llegaba a ningún acuerdo con ese postor se pasaba al segundo y así sucesivamente hasta llegar a acuerdo con alguno. Si no se llegaba a acuerdo con ninguno de los calificados dentro del orden de méritos, al que se accedía con una puntuación superior, se declaraba desierto el proceso y se volvía a convocar otro nuevo subsanando los inconvenientes que pudieran haber dado lugar a la falta de entendimiento con alguno. Lo normal, sin embargo, era otorgar la buena pro a quien había quedado en el primer lugar y muy ocasionalmente pasar al segundo. El monto de la oferta, por consiguiente, no tenía ninguna incidencia en la adjudicación. A eso debería volverse salvo para los casos muy especiales en los que corresponde dirimir a través de una subasta inversa o algo parecido.

Así como la adjudicación ha sido la debilidad de la norma, la solución de controversias ha sido su mayor fortaleza porque al derivarlas a medios alternativos tales como la conciliación, el arbitraje y más recientemente a la junta de resolución de disputas, que el proyecto extiende a toda clase de contratos y no las restringe solo a obras, el legislador ha optado por arreglar las desavenencias de la forma más rápida, especializada y eficiente, como lo demuestran todas las estadísticas que se han difundido desde que entró en vigencia la Ley 26850 y su Reglamento.

Hay algunos detalles que afinar que se han ido presentando progresivamente para evitar que los procesos se extiendan o para que algunas partes los dilaten con el deliberado propósito de retardar la administración de justicia. En el camino se han ido introduciendo ajustes que es preciso conservar, como el calendario de actuaciones y diligencias que prevé todas las incidencias que pudieran presentarse y la imposibilidad de interponer más recusaciones cuando a la misma parte le han declarado infundadas tres anteriores, entre otras medidas.

En cuanto a las reformas tengo una experiencia que es pertinente recordarla y compartirla. Antes de la promulgación del Decreto Legislativo 1017, se deliberaban en las comisiones del Congreso de la República algunos proyectos para sustituir o modificar sustancialmente la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, así denominada desde 1998. Desde Palacio de Gobierno se pidieron los respectivos expedientes y se decidió sacar el dispositivo, que apocopó su nombre, al amparo de las facultades que el Legislativo había delegado en el Ejecutivo para facilitar la suscripción del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos de Norteamérica y crear las condiciones económicas para que ello sea factible.

Previamente vino a Lima una delegación del Banco Mundial con el propósito de asesorar al ministerio de Economía y Finanzas en la elaboración del texto. Fui invitado a exponer mi opinión sobre el particular por una comisión que, tal como me lo dijeron muy claramente sus miembros, tenía la idea de sugerir una disposición muy breve para que sea su propio reglamento, aprobado por decreto, el que regule los detalles del sistema en general con cargo a que las bases de cada convocatoria fijen las exigencias más puntuales. Les expresé mi discrepancia. En un país latinoamericano de muy pobre tradición de cumplimiento en cuestión de principios y normas elementales, es un riesgo grande que un texto de la más alta jerarquía no establezca patrones y líneas maestras en forma muy precisa, lo que inevitablemente conduce a un texto que no puede ser muy corto.

Felizmente prevaleció esta última tesis y desde entonces todas las leyes y sus modificaciones han respetado esa tendencia, que se instauró desde la primera Ley, siempre con cargo a que el reglamento que se apruebe entre a los aspectos más finos. El proyecto que se acaba de enviar al Parlamento no escapa a esta regla y por fortuna no solo la sigue sino que la refuerza con algunas novedades altamente positivas.

Entre ellas merece destacarse la incorporación de los contratos estandarizados de ingeniería y construcción de uso internacional en cuyo caso los servicios de consultoría y la ejecución de obras no estarán sujetas a las disposiciones sobre aprobación de prestaciones adicionales previstas en la Ley que exigen la autorización de la Contraloría General de la República para aquellas que superen el quince por ciento del monto pactado. Las que estén por debajo de ese límite, aprobadas por la entidad, cualquiera que sea el contrato, podrán dilucidarse en conciliación, junta de resolución de disputas o finalmente en arbitraje lo que no se puede hacer todavía.

Para desempeñarse como árbitro o adjudicador se requerirá formar parte de las nóminas de una institución o centro que se encuentre en el nuevo Listado y cumplir con los requisitos que establezca el Reglamento. Está bien. Con tal que no se establezcan condiciones que no contribuyan a enriquecer el universo de profesionales susceptibles de ser elegidos como árbitros o adjudicadores. La idea debe ser abrir este mundo para que puedan prestar su valioso concurso todo aquel que con sus conocimientos puede coadyuvar al esclarecimiento de litigios especialmente complejos. En este esfuerzo nadie sobra, salvo aquellos que hubieren cometido actos de corrupción o cualquier otro delito que conste en una sentencia firme y consentida.

En tanto se promulgue la nueva Ley, se apruebe el nuevo Reglamento y se active el nuevo Listado que administrará el OSCE es indispensable prorrogar la inscripción en el Registro Nacional de Árbitros, todavía vigente, de todos aquellos profesionales que provienen de la antigua Nómina para Designaciones Residuales. Lo ideal sería hacerlo ya de manera indefinida habida cuenta de que su inscripción observó las exigencias previstas en su momento para el efecto.

Una excelente medida es la que elimina los plazos de caducidad perentorios para interponer una demanda de arbitraje que se limitan a la validez, nulidad, resolución, terminación o ineficacia del contrato, los que deben presentarse dentro de los treinta días hábiles de su notificación. En todas las demás controversias cualquiera de las partes inicia el proceso como máximo dentro de los treinta días siguientes a la entrega del bien en el caso de adquisiciones, a la presentación del último entregable en el caso de prestación de servicios y a la entrega de la obra en el caso de contratos de ejecución de obras.

En el tintero quedan algunos ajustes que personalmente reclamo con insistencia: Que el hecho de que un pariente asuma una función pública no inhabilite a sus familiares más cercanos a seguir en el giro en el que se desenvuelven durante años. No está bien ahuyentar de la administración del Estado a los profesionales más capaces que generalmente logran éxitos en el sector privado. Que las penalidades no sean confiscatorias y que sinceren su objeto que es el de llamar la atención por algún incumplimiento. No el de quebrar al contratista. Es imposible seguir una prestación cuando se supera el diez por ciento de multas. Que se sancione al que manifiestamente y con el comprobado fin de favorecerse adultere un documento. No al que se le descubre un error que no le reporta ningún beneficio y que lo inhabilita por un tiempo largo. Que se inhabilite a la persona que sorprende a un postor con un documento falso. No al que es sorprendido.

Que la posibilidad de habilitar un fondo de garantía en lugar de una fianza por el fiel cumplimiento del contrato se incorpore a la Ley, que sea una potestad del contratista y que no dependa de la buena voluntad de cada entidad. Que no se abuse de los convenios de Gobierno a Gobierno y que se circunscriban a aquellas materias en los que no hay capacidad local para prestar los servicios que se contratan con los de fuera. Que no haya reclamaciones que no se puedan ventilar a través de los medios de solución de controversias que la Ley prevé. Que no haya reclamaciones privilegiadas cuyo trámite se derive a instancias de larga duración. Justicia que tarda no es justicia.

Aun cuando no soy partidario de sucesivas leyes de la misma materia sino de la modificación progresiva de una sola con el fin de ir introduciendo los cambios que su propia aplicación práctica demanda, creo que este nuevo amanecer nos trae un texto que representa un avance significativo. Si se le adicionan algunos ajustes como los propuestos podría convertirse en una norma mejor.

Formulamos sinceros votos para que así sea.

Ricardo Gandolfo Cortés

Los arbitrajes cada vez terminan más rápido

DE LUNES A LUNES

El Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima ha señalado que el tiempo promedio de duración de los procesos ha disminuido en un 45%, gracias a la implementación del calendario procesal con fechas muy precisas y con la indicación del plazo para laudar, que las partes acuerdan y que, desde hace dos años, el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado exige en su artículo 235.3, sin perjuicio de la facultad del tribunal o del árbitro único para dictar, con posterioridad a su aprobación, las medidas que considere convenientes para garantizar la celeridad de las actuaciones conforme a sus competencias. El Centro de Análisis y Resolución de Conflictos de la Pontificia Universidad Católica ha estimado que los arbitrajes duran menos de un año en cerca del 70% de los casos. Ambos datos son particularmente importantes porque abonan a favor de una mayor eficiencia y calidad de los procesos en circunstancias en que se cree que los arbitrajes se extienden demasiado.

Según el inciso 235.3 del Reglamento de la LCE, en efecto, una vez presentada la demanda y presentada su contestación o la reconvención que hubiere y su respectiva contestación, el tribunal arbitral o el árbitro único, si no lo hicieron con anterioridad, establecen un calendario de actuaciones y audiencias arbitrales -denominación que yo le puse- que no menoscaba la facultad de los árbitros para modificarlo con el propósito de apurar el proceso.

Dos medidas que también abonan a favor de la reducción de plazos en el arbitraje son las modificaciones introducidas en el régimen de recusaciones. La recusación, como se sabe, es un mecanismo a través del cual una parte solicita el retiro de un árbitro que, a juzgar por lo preceptuado en el artículo 234.1, está impedido de actuar como tal, que no cumple con los requisitos, calificaciones y exigencias establecidos para el efecto o que despierta dudas justificadas respecto de su imparcialidad e independencia siempre que las circunstancias que las generan no hayan sido excusadas por los litigantes en forma oportuna.

La primera de esas medidas, recogida en el numeral 234.3 del Reglamento, es la que dispone que el trámite de la recusación no suspenda el arbitraje, salvo cuando afecte al árbitro único o a dos de los tres árbitros que conforman el tribunal. Hasta antes del 2021, los árbitros solían paralizar las actuaciones en tanto se resolvía la recusación de un solo miembro del colegiado con el objeto de no tener que volver a practicar las diligencias que hubieran avanzado si se decidía apartar del tribunal al árbitro cuestionado.

No es frecuente por fortuna que las recusaciones tengan éxito. Con frecuencia se interponen solo para dilatar el proceso o eventualmente para incomodar a algún árbitro que no es del agrado de la parte que lo recusa. De manera que los tribunales habitualmente no tienen que volver a realizar los actos que ya han hecho. Todo lo contrario, siguen adelante sin perder ni su tiempo ni el de los contendientes.

La otra medida es la que le prohíbe a una misma parte formular una cuarta recusación si previamente le han declarado infundadas otras tres, continuas o no, que se hubieren presentado en el mismo caso. Esta disposición personalmente alenté en respuesta a un proceso del que fui testigo, como abogado de la parte perjudicada por otra que interpuso, sin medida ni clemencia, más de doce recusaciones contra cuanto árbitro designaba la demandante hasta llegar al extremo de formular una contra el propio árbitro que ella había nominado solo por el hecho de haber emitido una resolución de mero trámite que interpretó desfavorable a sus intereses. Como si el árbitro que uno elige tenga que pronunciarse invariablemente a favor de la causa de quien lo nombra. Nada más absurdo.

El propósito de esa acción en el fondo no era otro que el de dilatar las actuaciones para diferir la expedición del laudo que con toda seguridad, quien complota contra el proceso sabe que no será favorable a sus posiciones. Pues bien, ese artilugio ha desaparecido. Ya no se puede abusar del derecho que les asiste a los justiciables de cuestionar a quien legítimamente no debe formar parte del colegiado o no debe ser el árbitro único.

Otra disposición que contribuye a la solución rápida y eficaz de las controversias es el denominado arbitraje acelerado que en principio se aplica a procesos de montos menores pero que puede aplicarse también a otros de montos mayores si es que las partes así lo convienen al suscribir el contrato y precisarlo en la cláusula de solución de conflictos. Otro tanto puede decirse del arbitraje de emergencia que pretende buscar resolver los problemas más urgentes que puede confrontar una parte que enfrenta y que una cautelar podría aminorar, aunque la realidad revele que ello cada vez es menos probable con la legislación que se ha aprobado sobre la materia.

La implementación de la junta de resolución de disputas, desde otro ángulo, también ha coadyuvado a agilizar los arbitrajes y a lograr que éstos terminen más rápido toda vez que permite licuar en una instancia pre-arbitral desavenencias básicamente técnicas que no deberían escalar a una vía mayor. La decisión de la junta, de acuerdo al artículo 250.3 del Reglamento, es obligatoria aun cuando alguna parte haya manifestado su desacuerdo y su predisposición a someterla a arbitraje, a través de la reserva correspondiente. La esperanza es que no se abuse de esta prerrogativa y las disputas queden finiquitadas en la JRD.

Ricardo Gandolfo Cortés

Se propone extender el impedimento para contratar con el Estado

El miércoles 14 la Comisión de Fiscalización aprobó el dictamen del Proyecto de Ley 04646/2022-CR que modifica la Ley de Contrataciones del Estado 30225 para impedir que sean participen en los procedimientos de selección las personas jurídicas cuyos integrantes hayan sido sancionados por responsabilidad administrativa funcional por la Contraloría General de la República, en tanto se encuentre vigente la sanción impuesta.

La iniciativa, presentada por el congresista Jorge Alfonso Marticorena Mendoza del Grupo Parlamentario Perú Bicentenario, estipula que “por integrantes se entiende a los representantes legales, apoderados, integrantes de los órganos de administración, socios, accionistas, participacionistas, titulares o cualquier persona que forme parte de la misma.” Acto seguido agrega que “para el caso de los socios, accionistas y participacionistas, dicho impedimento operará en caso las personas sancionadas por responsabilidad administrativa funcional tengan una participación individual o conjunta superior al 30% del capital o patrimonio social.”

Una primera observación es que quien aparezca en el Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles (RNSSC), por de pronto, está impedido de contratar con el Estado en todo proceso por el tiempo que establezca la LCE. Respecto a las sanciones en materia de responsabilidad administrativa funcional, según la Exposición de Motivos del proyecto, el primigenio artículo 47 de la Ley 27785 establecía dos: inhabilitación para el ejercicio de la función pública de uno a cinco años y suspensión temporal sin goce de remuneraciones de entre treinta y trescientos sesenta días calendario.

Actualmente el mismo artículo 47 de la Ley 31288 establece una única sanción: inhabilitación para el ejercicio de la función pública, distinguiendo una de entre sesenta y trescientos sesenta y cinco días calendario para las infracciones graves, e inhabilitación de entre uno y cinco años para las infracciones muy graves.

El artículo 50 de la Ley 27785 dispone que la Contraloría General de la República remita al RNSSC la información sobre sanciones impuestas, cualquiera que esta fuera, para su incorporación. El artículo 16 del Reglamento del Procedimiento Administrativo Sancionador por Responsabilidad Administrativa Funcional, aprobado por Resolución de Contraloría 166-2021-CG establece lo mismo precisando que en cuanto quede firme o haya causado estado, la sanción impuesta por la CGR se inscribe en el RNSSC.

Ahora el proyecto del congresista Marticorena añade otra sanción más que le prohíbe a ese servidor sancionado contratar con el Estado de manera indirecta a través de una persona jurídica de la que es dueño con una participación superior al treinta por ciento o de la que es apoderado o representante legal. Puede parecer razonable como también puede parecer un exceso que, en el marco de una realidad en la que hay profesionales habituados a las contrataciones públicas que podrían encontrarse literalmente impedidos de trabajar en su especialidad.

Una segunda observación es la relativa a esa “cualquier otra persona que forma parte de la misma” en relación a la persona jurídica que estaría inhabilitada. ¿Puede interpretarse que esa cualquier otra persona que forme parte de la persona jurídica impedida de contratar con el Estado sea un trabajador de ella? ¿Un profesional cualquiera, por ejemplo, que no tenga ninguna capacidad de decisión? ¿Para qué se exige una participación superior al treinta por ciento en la propiedad de la empresa en el caso de los dueños si para cualquier profesional que forma parte de ella no se le exige nada y su sola presencia a su servicio, la condena a no poder intervenir en ningún procedimiento de selección?

La Exposición de Motivos refiere que este agregado “busca evitar que aquellas personas sancionadas por responsabilidad administrativa funcional puedan valerse de personas jurídicas a fin de eludir los efectos de las sanciones […] pudiendo participar en procesos de selección y contratación estatal.” Si se trata de eludir los efectos y de valerse de una empresa para evitar la sanción es porque se tiene cierto poder dentro de la persona jurídica. Pero eso no dice la parte medular del proyecto.

Lo menos que puede hacer el pleno es eliminar este añadido para que la prohibición solo alcance a los dueños a partir del treinta por ciento de participación en la propiedad, al representante legal y a los apoderados. A nadie más.

Extender la prohibición a quienes no tienen ninguna capacidad efectiva de decisión sería un contrasentido y una abierta violación a la libertad de contratación y de trabajo que la Constitución consagra.

Las causas de la paralización de las obras públicas

DE LUNES A LUNES

Según la Contraloría General de la República en el país existen más de 1,700 obras públicas paralizadas que comprometen cerca de 24 mil millones de soles. Resta por ejecutar la mitad, alrededor de 12 mil millones de soles. La otra mitad ya ejecutada no puede entrar en operación porque nada está concluido. La mayor parte de estas obras, el equivalente al 15.5% del total, están detenidas por falta de recursos financieros o por falta de liquidez. Se asignaron, como es habitual, partidas que no alcanzan para completar los trabajos. Están a la espera de nuevas transferencias lo que exige habilitaciones presupuestales y una gestión burocrática no siempre eficiente.

El 13.3% están suspendidas por diversos incumplimientos contractuales que son responsabilidad tanto de la entidad que convocó el proceso como del contratista al que se le adjudicó. En el primer caso suele ser la falta de pagos y o de la atención de ciertas obligaciones y en el segundo caso no acreditar el personal profesional comprometido o no disponer de los materiales, equipos y maquinaria previsto.

Sólo el 3.9% de las obras están paralizadas por discrepancias, controversias y arbitrajes. Un mito que hay que derribar, por consiguiente, es que son los arbitrajes los que generan la paralización de las obras. Generan algunas paralizaciones desde luego pero están muy lejos de ser la principal razón de ellas.

Hay otras causales como los conflictos sociales que afectan al 1.2% de las obras paralizadas, una cifra notoriamente menor de lo que podría creerse a juzgar por las informaciones que difunden algunos medios de comunicación que presentan un país en permanente convulsión que por lo visto no corresponde a la realidad. Otro 1.2% se origina por los eventos climáticos que igualmente se podría pensar que tienen una mayor incidencia cuando la verdad es que están bien monitoreados lo que lamentablemente no quiere decir que el país esté en condiciones de enfrentarlos con éxito.

La falta de disponibilidad de los terrenos es una causal que compromete al 0.8% de las obras paralizadas. Se convocan las licitaciones sin tener liberado todo el espacio sobre el que se va a construir. Cuando el contratista se propone ingresar con sus máquinas y equipos se encuentra que no se han culminado los trámites de expropiaciones y que el terreno sigue en posesión de ocupantes a menudo precarios. Hay que aguardar negociaciones y en ocasiones hasta juicios de larga duración.

Las deficiencias en el expediente técnico ocupan apenas un 0.6% de los casos. Según la Opinión 069-2021/DTN del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, “una deficiencia del expediente técnico puede presentarse cuando los documentos que lo componen, considerados en su conjunto, no cumplen con definir adecuadamente las características, alcance y la forma de ejecución de la obra, así como tampoco describen adecuadamente las condiciones del terreno … [no encontrándose] información suficiente, coherente o técnicamente correcta para determinar el alcance de las prestaciones que se deben ejecutar.”

El problema con los expedientes técnicos es que se convocan los procedimientos de selección con presupuestos muy bajos, insuficientes para realizar todos los estudios que se requieren para lograr un buen producto. Esta es desafortunadamente una regla que se aplica para todos los procedimientos de selección que se convocan para la contratación de la elaboración y la supervisión de los estudios así como para la ejecución y la supervisión de las obras. Con los montos que se asignan para los estudios no se pueden hacer todas las perforaciones que se requieran, no se pueden practicar todos los análisis y no se pueden hacer todas las pruebas que se necesitan para extraer conclusiones más certeras respecto al comportamiento de los terrenos que es donde se encuentran las mayores variaciones que experimentan los proyectos.

Otro aspecto importante es que no se distinguen diseños que ocupan varios kilómetros, de diseños que ocupan espacios menores. Por ejemplo, no se diferencia entre una carretera y una central hidroeléctrica. El terreno sobre el que se construye la carretera no puede estudiarse con el nivel de detalle que se estudia el terreno sobre el que se construye la central hidroeléctrica y por eso aparece la necesidad de incluir más material o material de otras calidades en determinados sectores no examinados. En el caso de la carretera se hacen los cálculos por aproximación, ponderando los resultados que arrojan los ensayos hechos cada cierto trecho. En el caso de la central se hacen los cálculos casi con exactitud porque se tiene estudiado todo el terreno al punto que construir la hidroeléctrica puede parecer un rompecabezas en el que cada pieza tiene su lugar.

Por tanto, es más frecuente incorporar variaciones o ajustes en el expediente técnico de una carretera que en el expediente técnico de una central o de cualquier otra obra que se levanta sobre un terreno claramente definido. O por lo menos es habitual incorporar más variaciones o ajustes en obras que se ejecutan sobre varios kilómetros que en obras que se ejecutan sobre terrenos perfectamente definidos.

En cualquier caso, estas variaciones o ajustes no deberían acarrear ninguna responsabilidad para el proyectista que elaboró el expediente técnico porque muy probablemente hizo lo que estaba previsto en sus términos de referencia y porque no puede ser adivino para saber cómo se va a comportar el terreno a lo largo de toda la extensión de la carretera. Recién durante la ejecución de la obra se van a determinar con precisión las necesidades de los suelos.

El 0.3% de las obras paralizadas se deben al abandono de los trabajos. El contratista desiste de continuar y se va independientemente del avance de la ejecución. Puede ser al comienzo, en pleno trabajo o casi al finalizar. El abandono puede tener distintas motivaciones pero de seguro acarrea la resolución y liquidación del contrato, la aplicación de penalidades, la ejecución de las fianzas y la remisión de todo lo actuado al Tribunal de Contrataciones del Estado para la apertura del proceso sancionador correspondiente.

Finalmente otro 0.3% se debe a las interferencias. Según el manual de procedimientos de gestión del derecho de vía de Provías Nacional las interferencias son los bienes muebles e inmuebles y las instalaciones existentes de empresas o entidades prestadoras de servicios públicos e infraestructura diversa como paneles, canales, paraderos, señales y semáforos, entre otros, que obstaculizan la ejecución y el paso de las obras. Se supone que deben aparecer en los planos y especificaciones técnicas y que antes de iniciar las construcciones deben haberse realizado las coordinaciones indispensables para retirarlas, trasladarlas a otros lugares, sustituir las más grandes por otras más pequeñas o resolver de cualquier otra forma el asunto para que no se convierta en un problema que interrumpa la normal ejecución de las obras.

Entre las obras paralizadas con un nivel de avance físico entre el 90 y el 100% el ministerio de Transportes y Comunicaciones tiene el mayor volumen de inversión pendiente por ejecutar, con más de 124 millones de soles. Le sigue Agricultura con más de 100 millones; luego Vivienda, Construcción y Saneamiento con más de 52 millones. A continuación más rezagado Cultura con más de 14 millones; Educación con más de 12 millones; después Energía y Minas con más de 9 millones; enseguida Salud con más de 6 millones; Orden Público, Defensa y Seguridad con más de un millón y cerrando filas Protección y Readaptación Social con más de medio millón de soles. Otras infraestructuras, tales como obras de parques, instalaciones eléctricas, residuos sólidos, centros recreacionales y similares, tienen en conjunto un atraso de más de 31 millones de soles.

La tarea del momento es atacar frontalmente las causas de la paralización de las obras y minimizar sus efectos. Se ganaría mucho.

Ricardo Gandolfo Cortés

 

PROPUESTA 800

Coincidiendo con la edición 800 de PROPUESTA el programa Perú Construye que se transmite por el canal Willax entrevistó a nuestro editor sobre arbitrajes en construcción. La ocasión fue propicia para aclarar que las reclamaciones que formulan los proveedores a través de los diversos medios de solución de controversias que la legislación considera, tales como conciliación, la junta de resolución de disputas y los arbitrajes, no son ni por asomo las que generan la mayor cantidad de obras paralizadas que es uno de los grandes problemas que confronta la economía del país.

Jorge León Benavides y César Campos, conductores del espacio, le preguntaron a Ricardo Gandolfo Cortés también sobre expedientes técnicos, adendas y adicionales. Nuestro editor aclaró que los adicionales son aquellas prestaciones que no han sido consideradas en el expediente técnico pero que resultan indispensables para dar cumplimiento al objeto del contrato. Puso el ejemplo del contrato para hacer una mesa de tres patas que, sin embargo, en sus planos y en su presupuesto sólo contempla dos patas. Es indispensable hacer la pata que falta por la sencilla razón que sin esa pata la mesa no cumple su objeto. Se viene abajo. No se sostiene en pie. Pues bien, para hacer esa tercera pata hay que incluir la partida que falta en el presupuesto y elaborar y suscribir la respectiva adenda. ¿Eso incrementa el costo? No lo incrementa. Lo pone en su justo valor. Porque el costo sin esa tercera pata no era el costo de la mesa. El costo de la mesa es el que comprende sus tres patas.

Recordó que los adicionales que superan el 15% del monto del contrato, antes de que sean ejecutados y pagados, deben ser aprobados por la Contraloría General de la República. Y la Contraloría al revisar el expediente de un adicional, revisa todos los adicionales previamente otorgados. De manera que ahí hay otro mito que debe desterrarse: la creencia de que todo adicional es improcedente y solo sirva para incrementar ilegalmente el costo de una obra.

Agregó que actualmente ningún adicional puede discutirse en la vía arbitral. Si alguien quiere reclamar sobre un adicional no concedido o concedido parcialmente tiene que ir al Poder Judicial. Hay algunos proyectos para reformar o incluso cambiar toda la Ley de Contrataciones del Estado, uno en particular que propone que los adicionales puedan reclamarse en la vía arbitral siempre que hayan sido aprobados por la propia entidad. Esto es, sin participación de la Contraloría. O sea, los adicionales hasta el 15% del monto del contrato. Parece una modificación interesante, positiva, que agilizará la resolución de conflictos si es que prospera.

Nuestro editor va más allá y plantea que todas las reclamaciones sobre adicionales, justamente en aras de evitar la paralización de las obras, se ventilen en la vía arbitral que ha demostrado ser más rápida y eficaz que cualquier otra. Que no se distingan los adicionales que aprobó la entidad, de los adicionales que aprobó la Contraloría, para darles un camino de solución distinto.

Regulan mejor los acuerdos de Estado a Estado

DE LUNES A LUNES

El Decreto Legislativo 1564 publicado el domingo 28 de mayo modifica la cuarta disposición complementaria final del Decreto Legislativo 1444 que, a su vez, reformó la Ley de Contrataciones del Estado. La nueva modificación se circunscribe al ámbito de las contrataciones de Estado a Estado y se limita a establecer las disposiciones que de manera homogénea precisen sus alcances y requisitos.

Bajo esta modalidad se pueden adquirir bienes, contratar servicios y ejecutar obras en materia de gestión, desarrollo y operación, a través de los organismos, dependencias y empresas públicas o privadas nacionales o extranjeras que ese otro Estado trae al país, al amparo de las normas que regulan el comercio internacional y de los principios del derecho internacional. Para tal efecto, mediante Decreto Supremo refrendado por el ministro que lo proponga se autoriza al propio ministerio, a sus organismos públicos adscritos y a sus programas o proyectos especiales a suscribir un acuerdo de Estado a Estado.

Para que se pueda expedir el señalado Decreto Supremo es indispensable, en primer término,  que se elabore un informe que sustente las ventajas para el Estado peruano de contratar a otro Estado. Esta exigencia implica hacer una comparación entre los mecanismos existentes y extraer de ese cotejo beneficios objetivos y riesgos que se podrían evitar con esta fórmula. En el texto anterior se solicitaba un informe técnico-económico que compare las condiciones ofrecidas por los Estados interesados y evidencia las ventajas para el Estado peruano de contratarlo.

Lo más importante de este trámite es demostrar que se recurre a otro Estado y a sus organismos, dependencias y empresas, porque no se encuentra proveedores locales que puedan satisfacer la necesidad que motiva el procedimiento de selección que se convocaría para ese efecto. Carecería de toda lógica buscar en el extranjero lo que tiene uno a mano en el ámbito nacional con iguales o mejores niveles de eficiencia y calidad y con costos definitivamente mucho menos onerosos.

También se requiere de un segundo informe en el que se identifique a los potenciales Estados o Estado que puedan cumplir con el pedido del Estado peruano. En la versión previa se debía adjuntar como parte de la documentación la indagación efectuada en el mercado que permitía identificar a los Estados que puedan cumplir con la necesidad del Estado peruano. Nótese que ahora se hace referencia a potenciales Estados o a un solo Estado que pueda estar en condiciones de satisfacer el encargo. No se exige pluralidad y eso puede ser una deficiencia a ser subsanada más adelante.

Para ubicar a esos potenciales Estados que puedan atender la demanda del país se pueden consultar distintas fuentes de información como experiencias previas de esos Estados con otros Estados bajo esta modalidad de contratación. Se puede revisar la trayectoria de las empresas foráneas que eventualmente pueden tener especializaciones que las firmas nacionales no tienen. Se pueden solicitar antecedentes y analizar resultados con clientes diversos con este mismo sistema y hacer toda clase de evaluaciones con el objeto de determinar si realmente tiene el Estado y los órganos que le acompañan la capacidad para cumplir con la convocatoria.

En el caso de proyectos o programas de inversión se debe contar con la opinión de la Oficina de Programación Multianual de Inversiones de la entidad que acredite su alineamiento con los objetivos priorizados y metas respecto al cierre de brechas de infraestructura o de acceso a servicios establecidos en la programación multianual, que observen además los criterios aprobados por el sector. También debe tenerse el informe de la Unidad Formuladora o Unidad Ejecutora de Inversiones sobre el cumplimiento de las metodologías específicas sectoriales y de las normas técnicas que le sean aplicables.

El expediente debe incluir igualmente un informe de la Oficina de Presupuesto que asegure la viabilidad de su financiamiento así como para los proyectos o programas de inversión salvo que se requiera concertar una operación de endeudamiento, en cuyo caso, ella misma debe estar contemplada en el Programa Anual. Debe sustentarse en esa línea que el presupuesto es parte de la asignación multianual vigente y/o de los recursos a ser incorporados mediante otras fuentes de financiamiento. El informe debe ser remitido en copia a la Dirección General de Presupuesto Público del Ministerio de Economía y Finanzas.

El acuerdo que se suscriba, como mínimo, comprende la obligación del otro Estado de poner en vigor un plan de transferencia de conocimientos relacionados con su objeto; un plan para el legado del país de corresponder; de entregar toda la documentación referida a la ejecución del acuerdo y los contratos que de él se deriven; así como de terminar de pleno derecho esos contratos cuando se verifiquen actos de corrupción.

El ministerio, organismo, programa o proyecto, que constituya la otra parte del acuerdo, se obliga a remitir la documentación relativa a su ejecución y los contratos que de él se deriven a la Contraloría General de la República, cuando ella lo solicite, condición, esta última, innecesaria que debió obviarse para que esa exigencia no esté limitada y se cumpla en absolutamente todos los casos.

Ambas partes, a su turno, se comprometen a evaluar la necesidad de crear una instancia de gestión de proyectos en el ministerio, organismo, programa o proyecto especial cuando el objeto incluya esa tarea. La ejecución de las contrataciones que se deriven del acuerdo de Estado a Estado se somete al control gubernamental que será simultáneo y estará a cargo de la Contraloría General de la República. Mayor razón para que se le haga entrega de toda la documentación vinculada a estas operaciones.

El Decreto Legislativo 1564 advierte que si el costo del proyecto o programa de inversión supere el 40% respecto al monto considerado en el contrato o en los contratos derivados del acuerdo, la Oficina de Presupuesto o la que haga sus veces debe sustentar la disponibilidad y sostenibilidad presupuestaria para el financiamiento del proyecto o programa de inversión ante el MEF. La disposición parte de la premisa de que pueden no existir fondos para financiar sobrecostos que escapen de las previsiones iniciales.

La norma en conjunto parece razonable. Para algunos observadores endurece los requisitos con el fin de hacer más complicado este tipo de acuerdos que para otros analistas son totalmente innecesarios en circunstancias en que el país ha consolidado una muy buena reserva tecnológica que está en condiciones de gestionar sus inversiones sin necesidad de recurrir a otros países, empresas y organismos para que hagan lo que los nacionales pueden hacer con idénticos niveles de cumplimiento y definitivamente a precios que no ajusten innecesariamente al presupuesto de la República.

Si no se puede prescindir de esta clase de convenios pues no es mala idea regularlos de la mejor manera para que no se abuse de ellos con el único propósito de eludir las exigencias de la Ley de Contrataciones del Estado y para evadir los controles de la Contraloría General de la República. En adelante se podrá seguir escapándose del imperio de primera pero no de la segunda.

Ricardo Gandolfo Cortés

FAST TRACK SÓLO EN CASOS EXCEPCIONALES

Una propuesta muy interesante a propósito de la fórmula del fast track que tanto se alienta desde algunos sectores es la de facultar a las entidades para que excepcionalmente puedan utilizar, previa aprobación por Decreto Supremo, esta metodología de ejecución que permite iniciar los trabajos de construcción paralelamente al diseño, haciendo hincapié de que esta alternativa solo puede aplicarse si se cuenta con el anteproyecto de ingeniería que incluya componentes técnicos y costos.

Es lo mínimo que se puede exigir para no dejar todo el proceso librado a lo que venga porque ello conduce inexorablemente al descalabro económico y a la paralización de la inversión por falta de previsiones presupuestales. La idea en realidad es restringir al máximo esta modalidad de diseño y construcción simultánea que finalmente encarece las obras. Lo mejor es seguir respetar las etapas secuenciales que caracterizan a una obra. Primero acabar el diseño y luego empezar la construcción, salvo que sobrevenga un evento que deba atenderse con urgencia en cuyo caso se deberá expedir una norma específica que lo apruebe y contar con una supervisión directa y permanente que controle el desarrollo de ambas actividades.

PROYECTISTA Y SUPERVISOR DE LA MISMA OBRA

En la Ley de Contrataciones del Estado deberían establecerse procedimientos para asegurar o cuando menos permitir que el proyectista sea el supervisor de la misma obra lo que implica la convocatoria de un concurso para seleccionar al consultor que desarrollará ambas tareas, totalmente independiente de la licitación que se haga para la construcción de las obras.

Con ello se garantiza una mejor ejecución del diseño aprobado y se evitan esos cambios que no obedecen a las necesidades del proceso sino a la disponibilidad de materiales, equipos y maquinaria que no es precisamente la indicada en las especificaciones técnicas ni en los documentos que forman parte del expediente de contratación.

Todavía hay quienes sostienen que si el proyectista fuese el supervisor de su propio diseño estaría tentado a esconder sus errores. Nada más alejado de la verdad. Estaría muy interesado en corregirlos sobre la marcha para evitar complicaciones mayores a futuro. No hay más diligente supervisor que aquél que debe verificar que se ejecute el proyecto que él mismo ha diseñado. Estará pendiente de incorporar a su estudio todas las modificaciones que resulten indispensables para alcanzar su objetivo en el más breve plazo y al menor costo posible.

Los adicionales son autorizados por la Contraloría

DE LUNES A LUNES

El artículo 206 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, estipula que las prestaciones adicionales de obras cuyos montos, restándole los presupuestos deductivos vinculados, superen el quince por ciento del monto del contrato original, luego de ser aprobabas por el titular de la entidad, requieren previamente para su ejecución y pago, de la autorización expresa de la Contraloría General de la República.

El mismo precepto acota que la determinación del referido porcentaje incluye los montos acumulados de los mayores metrados en contratos a precios unitarios y que en el caso de adicionales con carácter de emergencia la autorización de la Contraloría se emite previa al pago, lo que quiere decir que puede emitirse con posterioridad a la ejecución de esas mayores prestaciones.

La Contraloría tiene un plazo máximo de quince días hábiles, bajo responsabilidad, contados a partir del día siguiente de que la entidad le presente la documentación sustentatoria correspondiente, para expedir su pronunciamiento que siempre debe estar debidamente motivado.

Si transcurre el plazo sin que la Contraloría se pronuncie, la entidad está autorizada a disponer la ejecución y el pago de las prestaciones adicionales de obra por los montos que hubiere solicitado, sin perjuicio de un control posterior que eventualmente podría hacer retroceder todo lo avanzado y que podría dejar sin efecto el pago realizado lo que sería un contrasentido porque no habría forma de dejar igualmente sin efecto la ejecución física realizada. ¿Cómo anular el pago de una obra adicional ya hecha? ¿Cómo queda esa obra adicional? ¿Impaga? ¿Se la remite a un medio de solución de controversias para determinar si queda así? No. Porque los adicionales no van a conciliación, a junta de resolución de disputas ni a arbitraje. Hasta que se proscriba ese impedimento que crea más injusticias de las que cree eliminar.

Ese pago queda en el aire. Salvo que el afectado emprenda una acción para revertir el pago anulado o evitar que éste se anule. La Contraloría puede observar el monto y hacer una nueva cuantificación sobre la base de la información recopilada en el entendido de que no puede pretender dejar de pagar lo realmente ejecutado. Pero también podría estimar que lo ejecutado no era indispensable para alcanzar el objeto del contrato y desaprobar lo que se hizo. ¿Y el pago? No parece razonable dejar de pagar, más aún cuando el problema se origina por no emitir la Contraloría el pronunciamiento que debía aprobar o desaprobar el adicional. Lo más razonable en esa circunstancia es pagar un monto mínimo y dejar en libertad al proveedor para que reclame el saldo en arbitraje si considera insuficiente lo que se autorice. Enviarlo a otras vías es lo mismo que no pagarle nada.

Si se necesita información complementaria, la Contraloría le hace el requerimiento en una sola oportunidad –para no abrir la opción de dar varias vueltas– a más tardar el quinto día hábil de iniciado el plazo para pronunciarse. La entidad, a su turno, cuenta con cinco días hábiles para atender el pedido. En estos casos el plazo se interrumpe y se reinicia al día siguiente de la fecha de presentación de la documentación sustentatoria complementaria por parte de la entidad.

El pago de los presupuestos adicionales aprobados se realiza mediante valorizaciones igualmente adicionales. Las valorizaciones son, dicho sea de paso, la forma en que se paga únicamente la ejecución de obras tanto en su plazo regular como en sus ampliaciones y adicionales. Una vez aprobada la prestación adicional de obras el contratista está obligado a ampliar el monto de la garantía de fiel cumplimiento que le hubiere entregado a la entidad con ocasión de la suscripción del contrato.

Las prestaciones adicionales de obra y los mayores metrados, en contratos a precios unitarios, en conjunto, no pueden superar el cincuenta por ciento del monto del contrato original. En caso superen ese límite, se procede a la resolución del contrato. El porcentaje es arbitrario porque hay proyectos que pueden crecer varias veces por encima de sus presupuestos de partida y no esconder ningún mal manejo o acto ilícito. Conocidos son los casos de obras emblemáticas de la ingeniería mundial como el Teatro de la Ópera de Sydney en Australia que excedió su presupuesto en 14.5 veces, el Burj Khalifa en los Emiratos Árabes que sobrepasó en 1.7 veces, el aeropuerto internacional de Hong Kong que lo superó en 8.2 veces, la presa Tres Gargantas en China que lo desbordó en 4.3 veces, el Túnel de San Gotardo en Suiza que lo incrementó en 1.4 veces, el Gran Cañón de Boston, Estados Unidos, que aumentó su previsión original en 5.2 veces, el Euro Túnel que une Francia con Gran Bretaña que la multiplicó en 3.8 veces, y el Plan Delta en Holanda que lo hizo en 5.5 veces, para mencionar solo a los más destacados.

Lo que está mal en la legislación nacional es que sólo se permita llegar hasta el cincuenta por ciento en adicionales y que si se sobrepasa esa valla se tenga que resolver el contrato. Lo que es peor todavía es que cuando eso sucede se prohíbe llamar a los demás postores para continuar con la ejecución de la obra, motivo por el que debe convocarse a un nuevo procedimiento por el saldo, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponderle al proyectista. Para esa nueva convocatoria, según lo que quede pendiente, a menudo no hay candidatos, ni antiguos ni nuevos, y las entidades suelen inflar los proyectos artificialmente para tratar de incentivar el interés de otros postores con lo que terminan superando con creces y sin razón valedera sus presupuestos de partida. Si no hay otra opción y debe resolverse el contrato, pues siempre debe quedar abierta la posibilidad de encargarle el saldo a los otros participantes. La resolución, sin embargo, debe ser la última alternativa porque conduce casi inevitablemente a la paralización de los proyectos hasta que se consiga a alguien para que los retome.

Al margen de lo señalado, queda claro que el trámite de aprobación de los adicionales es muy riguroso. Está regulado hasta en el más mínimo detalle. Por eso resulta absurdo pensar que con los adicionales se financia la corrupción y los contratistas recuperan con ellos, a través de las famosas adendas que se incorporan a los contratos, las sumas que han debido invertir ilegalmente para asegurarse las adjudicaciones. Ese mito hay que desterrarlo porque le infunde temor al funcionario público que se muestra reacio a adoptar las decisiones más elementales para la cabal ejecución de los proyectos. Cuando corresponde ejecutar una prestación adicional, una vez revisados todos los informes que la sustenten, hay que elaborar la adenda y suscribirla de inmediato. No se puede perder tiempo.

Otra creencia que hay que desechar del imaginario popular es que los pagos ilícitos que se hacen para asegurar la adjudicación constituyen fondos que el país pierde por corrupción. Ese dinero lo pierden los malos contratistas que se lo entregan a los malos funcionarios que se encargan de otorgarles la buena pro. No lo pierde la economía nacional. No son fondos públicos. Son fondos mal habidos que habitualmente no ingresan al sistema financiero pero que no son dineros del Estado.

Tampoco se puede admitir que los montos que se pagan por la ejecución de obras adjudicadas en forma ilícita son dineros que igualmente pierde el país. Basta con una pericia técnica para verificar si todo lo gastado está correctamente invertido en el proyecto. Si ahí está, quiere decir que nadie se ha llevado nada. Si falta algo, habrá que investigar para determinar si hay responsabilidad y si hay que ubicar y enjuiciar a los implicados. Pueden existir y de hecho existen procedimientos de selección cuyos ganadores se definen ilícitamente pero los contratos que se derivan de ellos pueden ser inobjetables e incluso pueden reportarle ahorros significativos al erario nacional. Eso no quita que se persiga y sancione ejemplarmente a quienes se hacen de licitaciones de manera delictiva.

No se puede pensar que la Contraloría apruebe adicionales que les sirven a los malos proveedores para resarcirse de los pagos indebidos. Es obvio que los adicionales que se autorizan son aquellas prestaciones que, en aplicación de la conocida definición, no han sido consideradas en el expediente técnico ni en el contrato pero cuya realización resulta indispensable para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que dan lugar a un presupuesto adicional. Para aprobar un adicional que se sitúa por encima del quince por ciento, por lo demás, la Contraloría revisa todos los adicionales previamente concedidos por debajo de ese porcentaje. Por consiguiente, no hay adendas más necesarias y transparentes que las que surgen al cabo de este trámite.

Descartada la posibilidad de que los adicionales les permitan a los malos contratistas financiar los actos ilícitos en los que incurren, queda por saber cómo es que lo hacen. ¿Cómo es que recuperan sus ilícitas inversiones? La verdad es que esos proveedores sacrifican parte de sus utilidades con el propósito de aferrarse a un contrato y que si pueden, durante la ejecución de las obras, tratan de sorprender a la entidad colocando menos profesionales, menos equipos, menos materiales o de calificaciones y calidades distintas a las exigidas en los términos de referencia y demás documentos de licitación. Pero eso tampoco es fácil con autoridades, inspectores y supervisores adiestrados en sus labores de control directo y permanente. Al final están resignados, si cabe el término, a disminuir sus ganancias en esos términos con cargo a consolidar una posición expectante y de acumular más experiencias que pueden requerir para sustentar nuevos emprendimientos.

Que todo el peso de la ley caiga sobre ellos pero que no se perjudiquen las obras que el país reclama para reactivar su economía y para impulsar su desarrollo.

Ricardo Gandolfo Cortés

La solución de controversias nuevamente en peligro

 DE LUNES A LUNES

Desde 1998 las controversias que se derivan de los contratos que suscriben las entidades públicas con sus proveedores se resuelven a través de medios alternativos como la conciliación y el arbitraje y más recientemente a través de la junta de resolución de disputas. El resultado, después de veinticinco años, es altamente positivo. La medida ha descongestionado considerablemente la carga procesal del Poder Judicial y ha consolidado, en lo que al arbitraje se refiere, una jurisdicción paralela, especializada y expeditiva, constitucionalmente reconocida, que permite, conjuntamente con las otras opciones, solucionar las discrepancias sin alterar mayormente el desarrollo de las respectivas prestaciones y lo que es más importante, sin paralizar las obras e inversiones que la economía nacional reclama.

A lo largo de este cuarto de siglo se han ensayado distintos cambios sin alterar la esencia. En la actualidad la JRD es obligatoria en todo contrato de más de 20 millones de soles y facultativa si es por un monto igual o menor. Hay iniciativas para extenderla a toda clase de contratos y para toda clase de discrepancias. Es falso que se contraponga a la conciliación o al arbitraje. En realidad, son medios que se complementan y que al igual que otros más buscan finiquitar los problemas.

La conciliación es facultativa. Bajo responsabilidad se evalúa la propuesta que se haya presentado considerando beneficios y costos en tiempo y recursos, la expectativa de éxito de escalar el litigio y la conveniencia de resolver el conflicto en la instancia más temprana posible. Hay que fomentar su aplicación porque es uno de los medios que ofrece resultados más rápidos y sancionar ejemplarmente a quienes se resisten a optar por este camino así como a quienes sin razón alguna cuestionan la decisión de conciliar.

El arbitraje puede ser ad hoc cuando las desavenencias se deriven de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea igual o menor a 5 millones de soles. En todos los demás casos, el arbitraje es institucional. El arbitraje se inicia en cualquier centro si no se ha incorporado el convenio expreso de alguno, si no se ha designado a una institución determinada, si se pacta un arbitraje ad hoc cuando no corresponde, si no se ha precisado el tipo de arbitraje, si se encarga el arbitraje al OSCE cuando ello no sea posible o si se trata de órdenes de compra o de servicios de acuerdos marco que no tengan convenio arbitral.

Este precepto es harto discutible porque ha dado lugar a la proliferación de centros de arbitraje que no lo son y que no reúnen las garantías más elementales. La Ley ha delegado en la Presidencia del Consejo de Ministros para que este despacho defina a la autoridad competente que debe acreditar a las instituciones arbitrales, disposición que no se cumple y que debe implementarse cuanto antes en resguardo del arbitraje.

Los árbitros que designen las entidades y los que se elijan residualmente para presidir un tribunal deben estar inscritos en el Registro Nacional de Árbitros que administra el OSCE. Los árbitros que nombren los proveedores y los presidentes que seleccionen de mutuo acuerdo los árbitros que integrarán el colegiado, pueden no estar inscritos en el RNA, aunque en todos los casos los árbitros únicos y los presidentes de los tribunales deben ser necesariamente abogados que cuenten con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado.

El Reglamento de la Ley 30225 le encarga al OSCE regular mediante una Directiva la incorporación, permanencia, derechos y obligaciones así como los casos de suspensión y exclusión y los procedimientos de evaluación y de ratificación periódica de los árbitros en el Registro. La directiva vigente condiciona el ingreso a un examen que debe aprobarse con una nota mínima de 14 sobre 20 puntos posibles y adicionalmente a una entrevista personal que debe declarar apto al respectivo postulante. No se ocupa de la evaluación ni de la ratificación periódica de los árbitros inscritos.

Hace un par de años el Registro entró en colapso porque el número de profesionales inscritos no se dio abasto para atender las necesidades de las entidades que debían designar a sus árbitros y de las instituciones arbitrales que debían elegir residualmente a los presidentes de los tribunales, quienes no sólo deben estar en el RNA, por mandato de la Ley, sino también en sus propias listas de acuerdo a sus normas internas. Para superar el riesgo inminente se aprobaron dos decretos supremos, uno en el 2021 y otro en el 2022 con el objeto de diferir la implementación de este procedimiento de incorporación en ambos casos por doce meses y de permitir que los árbitros que se encontraban inscritos en la antigua nómina que dejó de existir puedan incorporarse a este nuevo RNA.

Este 30 de junio –en menos de 40 días– vence la prórroga del último decreto. Hay en circulación varios proyectos de reforma que buscan aligerar la designación de árbitros y confiar en los propios centros para que ellos acrediten ante el OSCE sus listas y descentralicen de esta manera la incorporación de nuevos profesionales al Registro. En tanto se apruebe alguna de estas iniciativas no quedará otra opción que volver a extender la medida temporal mediante otro decreto supremo.

Una solución práctica que no requiere ni siquiera de la aprobación en un Consejo de Ministros es la modificación de la Directiva del OSCE que a su vez ofrece varias alternativas. La más simple es suprimir el examen de conocimientos o condicionarlo para los casos de profesionales que no tengan experiencia y mantener la entrevista personal pero añadir la posibilidad de invitar al RNA a personalidades que por su prestigio o por su dominio de determinadas disciplinas podrían fortalecer la lista. Otra variante debe ser la de desburocratizar el proceso de incorporación de nuevos árbitros. Una tercera es la de considerar a los árbitros de los centros acreditados como miembros del RNA como plantean algunos proyectos.

Otra opción es convertir en definitiva la inscripción de los árbitros que integraban la antigua nómina en consideración al hecho de que esos profesionales ingresaron a ella cumpliendo con todos los requisitos que se exigían en su momento, tal como los que recién se incorporan cumplen con todos los nuevos requisitos que se exigen ahora. Ambas inscripciones deberían tener las mismas vigencias. No se puede hacer diferencias en razón del procedimiento. Ambos deben generar los mismos derechos. Cualquiera de estas fórmulas, otras nuevas o todas ellas son válidas. La idea debe ser siempre enriquecer el Registro y no empobrecerlo.

La norma estipula, de otro lado, que la información declarada no exime a los árbitros de cumplir con el deber de informar en los respectivos procesos el cumplimiento de las calificaciones y exigencias legales del cargo. Tampoco lo exime de la obligación de revelar cualquier hecho que producido dentro de los cinco años anteriores a su nombramiento, pudiera generar dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. Este deber exige informar a las partes sobre cualquier circunstancia sobrevenida con posterioridad a su aceptación que pudiera generar las mismas dudas.

Se trata de imposiciones en ocasiones difíciles de cumplir y de documentación que no es fácil recopilar. Debería circunscribirse la obligación a aquellas circunstancias que no son de dominio público o que pueden no serlo. Declarar lo obvio parece innecesario y sólo sirve para incrementar un volumen de información que de por sí debería ser completo pero limitado a la consecución de sus fines. No es razonable que se recusen árbitros por no revelar lo que todos saben o que se recuse a un árbitro por no confirmar detalles que han sido señalados por otro miembro del mismo tribunal. No tiene sentido que un profesional ratifique lo que otro ya ha mencionado. Todo lo contrario, debe bastar con que no lo contradiga para que se tenga por cierto lo reportado y que el silencio no sea causal de ningún cuestionamiento.

Una buena medida, que personalmente impulsé, es aquella que prohíbe que una parte pueda interponer una nueva recusación contra cualquier árbitro cuando acumula tres recusaciones previas declaradas infundadas en el mismo arbitraje, sean continuas o no. Había experimentado, como abogado de parte, en un caso en particular una ráfaga de más de diez recusaciones que lo suspendieron por dos años y que paralizaron la prestación por idéntico período, con consecuencias lamentables para la entidad, el proveedor y el país. Era una práctica común destinada a obstaculizar y dilatar los procesos. Ojalá subsista el precepto que impide este abuso y que opera como un candado para que no se continúe petardeando los arbitrajes con este artilugio.

Otra medida que debe salvaguardarse –con la que también estuve totalmente de acuerdo– es la que dispone que el trámite de una recusación no suspenda el arbitraje, salvo obviamente cuando el afectado sea el árbitro único o los afectados sean la mayoría o todos los miembros del tribunal. Antes el tribunal decidía si paralizaba o no las actuaciones cuando uno solo de sus integrantes era recusado. Con frecuencia lo hacía para no tener que repetir diligencias si es que prosperaba el cuestionamiento. Ahora ya no tiene esa prerrogativa. Mejor, porque de ordinario las recusaciones son maniobras destinadas a evitar que el proceso avance, como queda dicho.

Para rescatar a los medios de solución de conflictos del nuevo peligro en que actualmente se encuentran, sin modificar la Ley de Contrataciones del Estado, hay que fortalecer y expandir la junta de resolución de disputas y la conciliación, acreditar a las instituciones arbitrales, prorrogar la inscripción de los árbitros de la antigua nómina en el RNA en tanto éste se reformula y elimina los obstáculos para que se constituya en el más importante listado de árbitros del país y asimismo dejar de exigir que los árbitros declaren lo que todos saben. Hay que facilitar la resolución de controversias y no complicarla.

Ricardo Gandolfo Cortés

Nuevas medidas para reactivar y modernizar la economía

DE LUNES A LUNES

El miércoles 10 salió publicado en el diario oficial el Decreto Legislativo 1553 que establece medidas en materia de inversión pública y de contrataciones del Estado que coadyuven a la reactivación económica y a la modernización del país. En ese propósito autoriza a las entidades hasta fin del próximo año para que puedan iniciar la ejecución de las obras que formen parte del Sistema Nacional de Programación Multianual y Gestión de Inversiones (SNPMGI), con el cargo de recepción del expediente de licencia de habilitación urbana o de edificación, para construcciones menores, salvo que se trate de obras de edificación y habilitación urbana en bienes inmuebles integrantes del Patrimonio Cultural de la Nación y de su área de influencia.

La idea es agilizar la ejecución de obras a lo largo de todo el país y no sujetarlas a la aprobación de trámites y gestiones que por sus propias complejidades termina retrasando el inicio de las construcciones y perjudicando la reactivación de la economía.

El dispositivo también faculta a las entidades del gobierno nacional si así lo acuerdan a empezar la ejecución física de sus proyectos de manera simultánea a la elaboración parcial de sus expedientes técnicos o de sus estudios a nivel de ingeniería básica, aprobados por tramos, etapas, componentes o sectores de obra de naturaleza funcionalmente independiente, a condición de que se obtenga previamente la certificación ambiental o la aprobación del instrumento de gestión ambiental o su modificación.

La modalidad del fast track permite diseñar y construir al alimón. En cuanto se van concluyendo determinados estudios se los va ejecutando mientras en paralelo se elaboran los diseños que faltan para continuar con el mismo sistema. Supone sin embargo la superposición de actividades que habitualmente se realizan en forma secuencial pero que exigen que una termine total y no solo parcialmente antes de emprender la otra. Es verdad que hacer diseño y construcción al mismo tiempo reduce los plazos y acelera la terminación de las obras pero no garantiza un mejor proyecto fundamentalmente porque las labores de ingeniería no se desarrollan en la mayoría de los casos en forma independiente.

En los países desarrollados eso es posible gracias a otros estándares de comportamiento que hacen imposible imaginar que un profesional de un área operativa pueda sugerir algún cambio o algún detalle de un proyecto al área de diseño en los grandes conglomerados empresariales que tienen oficinas de estudios y de ejecución.  Pese a ello, tampoco es habitual porque va en contra del proceso constructivo que es secuencial y no simultáneo. Por eso es que las licencias se obtienen con los diseños terminados.

La otra opción es separar actividades que pueden desarrollarse sin depender de otras como el movimiento de tierras, el levantamiento de campamentos y la ejecución de obras provisionales que no interfieren con la construcción objeto del contrato principal. Ese desdoblamiento facilita la gestión de permisos de manera separada con lo que se tornan más rápidos todos los trámites.

La Dirección General de Programación Multianual de Inversiones queda autorizada igualmente a elaborar y aprobar metodologías específicas aplicables en el marco del SNPMGI, previo acuerdo con las Oficinas de Programación de cada sector. Las entidades aplicarán los estándares de dirección de proyectos y recibirán el acompañamiento especializado de la DGPMI para implementar procesos y acciones para la gestión integrada, brindar asistencia técnica para cumplir con las metas de costos, tiempos, alcance y calidad así como para proponer soluciones para el desarrollo de las inversiones a su cargo y reportar las buenas prácticas y lecciones aprendidas.

A los gobiernos regionales y locales se les autoriza a utilizar los recursos que reciban por concepto de canon, sobre canon, regalía minera y Fondo de Desarrollo Socioeconómico de Camisea, una vez descontado el monto total acumulado de las obligaciones y compromisos de pago previamente contraídos, para el financiamiento de la ejecución de inversiones de optimización, ampliación marginal, reposición y rehabilitación.

En estos niveles, empero, hay que crear alguna fórmula de vigilancia para que se empleen todos los fondos que se les transfiera y para que se empleen correctamente. Una tarea importante, en la que debería estar muy involucrada la Contraloría General de la República, es verificar que los gobiernos subnacionales inviertan todos sus recursos y cada año no tengan porcentajes de ejecución presupuestal inexplicables más aún para circunscripciones en permanente lucha contra la pobreza. Es lamentable que precisamente los municipios y regiones más necesitadas gasten menos que los regímenes que no tienen mayores urgencias. Si se lograse la inversión total de los montos que se les asigna o que recaudan, sería un gran avance.

Si a eso se agrega la adecuada inversión de esos recursos pues el beneficio sería doblemente mayor. No se trata de gastar desenfrenadamente para agotar las partidas que se reciben. Se trata de priorizar inversiones y seleccionar inteligentemente lo que debe hacerse. Lo primero que debe hacerse es satisfacer las necesidades de salud y agua potable. En la pandemia muchos compatriotas han fallecido no por efecto del virus sino por la falta de infraestructura hospitalaria, por falta de camas y por falta de oxígeno. Eso no puede repetirse nunca más. En segundo lugar, debe extenderse la energía y asegurarse una educación de calidad para todos los niños en edad escolar. Después trabajo digno y vivienda decorosa. En países con economías menos estables los pobres viven en conjuntos habitacionales modestos pero completos, construidos en zonas seguras y con servicios a la mano, no expuestos a las inclemencias de la naturaleza. Por último, habrá que incentivar la formalización de toda la economía para impedir la proliferación de sistemas de explotación al margen de la ley. Que la formalidad sea más atractiva que la informalidad.

La norma asimismo autoriza a las entidades para que en el presente año acuerden con los contratistas modificaciones relacionadas con la periodicidad del pago de las valorizaciones de diciembre en los contratos de ejecución y supervisión de obras, mediante adendas, previa emisión de informes que las sustenten. Estas disposiciones también aplican a los contratos celebrados en el marco de la Ley 30556 que aprueba disposiciones de carácter extraordinario para las intervenciones frente a desastres y que crea la Autoridad para la Reconstrucción con Cambios.

Estas medidas exigen revalorar el rol de los funcionarios públicos que en la actualidad se resisten a suscribir cualquier documento que eventualmente pueda ser puesto en cuestión por auditores que no son expertos en las disciplinas que son materia de observación. Las inspecciones deberían limitarse a comprobar la cabal ejecución de los fondos públicos y si por alguna razón se estima pertinente un análisis más profundo deberían contratar una pericia especializada que brinde mayor información sólida y veraz sobre las acciones adoptadas sin apresurar conclusiones y sin iniciar procesos de determinación de responsabilidades que se convierten en una espiral interminable de acusaciones, investigaciones y juicios que arruinan la vida de muchos profesionales del sector público y privado en la gran mayoría de los casos sin razón alguna.

Uno de los aspectos más importantes del Decreto Legislativo 1553 es facultar a las entidades a incluir, dentro de los documentos de los procedimientos de selección, la posibilidad de que el postor adjudicado opte, como medio alternativo a la presentación de las garantías de fiel cumplimiento,  por la retención del respectivo monto de los pagos que se le efectúen. Esta alternativa se extiende a los procedimientos iniciados antes de que entre en vigencia esta norma hasta el día siguiente de haberse otorgado la buena pro siempre que el plazo de la prestación no sea menor de 60 días calendario y se considere al menos dos pagos o dos valorizaciones en función de su avance.

La retención se hace durante la primera mitad del número total de pagos, en forma prorrateada en cada uno, con cargo a ser devuelto al finalizar el contrato. Faltó señalar que se devuelve con los intereses que hubiere generado y que desde un principio se deposita en la institución financiera que el postor elija. Hacer la retención durante la primera mitad obligará a los contratistas a no disponer del 20 por ciento de cada uno de estos pagos que conformarán el fondo de garantía lo que sin duda les restará liquidez. En el pasado, esta fórmula funcionó a la perfección pero la retención, que era del 5 y no del 10 por ciento, se extendía durante todo el contrato y no sólo durante la mitad lo que aminoraba su impacto económico.

La facultad, por último, no debe ser de las entidades sino directamente de los postores para que ellos decidan si optan o no por la retención que les ahorrará tener que gestionar fianzas en un momento particularmente sensible para estos trámites. Si optan por el fondo de garantía no deberían tener mayores inconvenientes que ver reducidos sus pagos en el mismo porcentaje durante todo el contrato.

Ricardo Gandolfo Cortés