Arbitrajes y reclamaciones en la época de Covid 19

DE LUNES A LUNES

Así como hay quienes piensan que en cuanto se reactive la economía se multiplicarán las reclamaciones y los arbitrajes destinados a pedir que se reconozcan los costos en los que han incurrido los contratistas durante la paralización dispuesta en el marco del estado de emergencia dispuesto como parte del combate contra el Covid-19, así también hay quienes sostienen todo lo contrario, que va a prevalecer cierto espíritu de solidaridad que empujará los acuerdos necesarios para que ambas partes superen sus diferencias y encuentren puntos de coincidencia que hagan viable el reinicio de actividades lo más pronto posible.

Yo soy escéptico. No creo que los funcionarios públicos, por más bien intencionados que estén, puedan suscribir convenios que supongan alguna suerte de entendimiento con sus proveedores, fundamentalmente por el temor que les deben suscitar los hallazgos y los procesos de determinación de responsabilidades que podrían sobrevenir.

En el otro extremo tampoco me imagino a contratistas dispuestos a renunciar a los derechos que les genera, por ejemplo, la paralización de una obra por lluvias y mal tiempo que los obliga a esperar que el clima mejore para poder continuar con sus labores. Aquí pasa exactamente lo mismo. No han podido trabajar, no han podido prescindir de su personal, no hay podido asignarlo a otras tareas ni han podido ponerlos a prestar servicios a control remoto. Han tenido que pagar planillas de una obra que ahora tendrá que extenderse en el tiempo, tal como sucede cuando pasan las lluvias y el mal tiempo.

No veo ninguna otra forma de superar el problema. Si ello genera arbitrajes deberían ser sencillos y rápidos y no distraer la ejecución de las obras.

EL EDITOR

La anotación del inicio de la causal de una ampliación de plazo

El artículo 198 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, establece “que el contratista, por intermedio de su residente anota en el cuaderno de obra, el inicio y el final de las circunstancias que a su criterio determinen [una] ampliación de plazo …” como parte del procedimiento para que ella proceda. El artículo 170 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, que antecedió al vigente, señala lo mismo.

El artículo 201 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 184-2008-EF, que precedió a este último, estipula, para idéntico trámite, que “desde el inicio y durante la ocurrencia de la causal, el contratista, por intermedio de su residente, deberá anotar en el cuaderno de obra las circunstancias que a su criterio ameriten [una] ampliación de plazo.”

Este texto, vigente entre el 1° de febrero del 2009 y el 8 de enero del 2016, dice que se hace la anotación “desde el inicio […] de la causal” en tanto que en el texto actual se dice que lo que se anota es “el inicio […] de las circunstancias” que en opinión del residente pueden dar lugar a una ampliación de plazo. Entre uno y otro hay una diferencia que según el doctor Javier Salazar Soplapuco le permitirá al contratista, con toda razón, hacer ambas anotaciones, la del inicio y la del final, en cuanto pueda, por ejemplo, al término de este estado de emergencia que se ha dispuesto y en cuyo desarrollo se ha decretado el confinamiento obligatorio de la población como parte de la estrategia nacional para hacer frente al coronavirus que azota al mundo.

Se ha destacado que hasta el 8 de enero del 2016 el contratista debía hacer la anotación desde el inicio de la causal y que si esta norma hubiera estado vigente en la actualidad el contratista podría no tener derecho a pedir ampliación de plazo porque físicamente no habría podido dejar esa constancia al empezar esta cuarentena habida cuenta de que de un día para otro se ordenó que los ciudadanos se queden encerrados en sus domicilios, al margen del detalle de si hubo o no hubo veinticuatro horas para desmovilizarse, tiempo que, para algunos, pudo emplearse para hacer la famosa anotación.

El problema ha sido planteado por el ingeniero Carlos López Avilés, en las redes sociales, tan activas en estos días de pandemia, subrayando la colisión entre el principio de legalidad, que le impediría a la entidad aprobar una ampliación de plazo por una formalidad no cumplida, y el principio de eficacia y eficiencia, que prioriza los fines, metas y objetivos sobre las formalidades no esenciales, que eventualmente podría permitir obviar la anotación de la causal “desde el inicio”.

El ingeniero Carlos Rubino Jaimes ha traído a colación la Opinión 011-2020/DTN en cuya virtud si hubiere circunstancias objetivas que impidan hacer, el primer día, la anotación contemplada en el artículo 170 del Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, el residente deberá hacerla apenas ello sea posible. En caso contrario, el procedimiento deberá considerarse como no cumplido y la ulterior solicitud deberá ser denegada.

Adviértase, empero, que este dispositivo no obliga a hacer la anotación “desde el inicio”, motivo por el cual es válido pensar que el OSCE considera intrascendente la diferencia entre uno y otro texto y no esencial la inscripción formal del primer día.

Sea de ello lo que fuera, lo cierto es que se trata de una obligación cuya omisión, de considerarse imprescindible, podría ocasionar que el contratista pierda el derecho a solicitar algo tan importante como una ampliación de plazo que en la mayoría de los casos puede determinar si tendrá utilidades o no, si terminará equilibrado o con pérdidas, si sobrevirá o entrará en insolvencia, escenarios que no deberían asomar ni siquiera como posibilidad en el horizonte de un contrato pero que desafortunadamente constituyen el pan de cada día.

La oferta y la demanda

Algunos precios comprensiblemente se han elevado como consecuencia de la mayor e inusual demanda que han experimentado desde que empezó el confinamiento obligatorio dispuesto para hacer frente a la pandemia desatada por el coronavirus. Desde artículos denominados de primera necesidad, como alimentos y medicinas, hasta aquellos otros que aparecen en el extremo opuesto de las urgencias ciudadanas, como toallas y papel higiénico. Se entendería si la prioridad se orientaría hacia jabones, desinfectantes o lejía, pero no es el caso.

El fenómeno se ha convertido en un tema a desentrañar para la psicología y la sociología. La economía, entretanto, puede explicarlo de una manera mucho más simple. Cuando la demanda de un producto es mayor a la oferta, el precio sube. Cuando, inversamente, la oferta es más grande que la demanda el precio baja. Entonces, si muchos compradores pretenden adquirir el mismo artículo y no hay suficiente oferta, pues el vendedor no sólo eleva el precio sino que adicionalmente engancha el producto a otros para que salga en combo y no solo. Al mismo tiempo limita su adquisición estableciendo que sólo un determinado número de ellos puede ser adquirido por cada cliente, de manera de asegurar una distribución más plural y diversificada, pues más personas comprarán lo que quieren y de paso algunas otras cosas más para que la salida sea más rentable.

En lugar de protestar por el alza lo que corresponde hacer es no comprar lo que está caro y buscar sustitutos hasta que el precio vuelva a su nivel en procura de rescatar al comprador esquivo. En ese afán o por combatir la obvia escasez que ha desatado esta cuarentena mucha gente ha estado haciendo su propio pan hasta el punto de que se agotó la levadura. Como para no creerlo.

Con los servicios delivery pasa algo similar. No está claro si están prohibidos o no pero lo cierto es que han florecido o se han reinventado en los barrios y en pequeñas jurisdicciones a efectos de llevar a las casas las compras o los alimentos ya cocinados, listos para comerlos. Como la propuesta adquirió rápida difusión, se saturó. ¿Qué hicieron? Pues lo obvio, subieron sus tarifas.

Lo peor es querer controlar los precios porque eso genera especulación y acaparamiento de lo que se alimenta el mercado negro que se destapa y pone las cosas en su sitio pero a costa de la economía formal que paga los platos rotos. De nada sirve mantener costos artificialmente bajos cuando no hay productos para comprar y lo que hay se comercializa a escondidas por valores inmensamente superiores.

Aun en situaciones de crisis como la actual lo más aconsejable es comprar lo indispensable y si se desea abastecerse de más, en resguardo de alguna tranquilidad ante el temor de lo que pueda faltar, pues hacerlo con productos alternativos de forma tal que no quede en riesgo la propia despensa pero sin fomentar el alza.

Obras con estudios incompletos

Una de las causas más frecuentes del incremento de los costos en las obras públicas es que se contratan sin tener completos los diseños, planos y demás documentos que conforman el expediente técnico y que resultan indispensables para su ejecución. Lo peor es que a veces se convocan las licitaciones sólo con estudios de factibilidad y sin tener disponibles los terrenos sobre los que se va a construir ni saneadas y levantadas las interferencias.

El propósito de hacer obras a toda prisa nos está empujando a emplear modelos de construcción tipo fast track que permiten el diseño y la ejecución en forma simultánea, sin culminar el proyecto, superponiendo actividades que habitualmente se hacen de manera secuencial para optimizar los recursos y alcanzar una importante reducción del plazo.

No es, desde luego, la fórmula ideal porque exige ciertas liberalidades –que las legislaciones de ordinario no admiten– para ir sorteando rápidamente los obstáculos que se presenten en el camino, como se ha podido comprobar en un caso reciente que comprendía un conjunto de edificaciones que lograron terminarse a tiempo pero a costa de sacrificar algunas de ellas, traslapar fondos y acondicionar otras preexistentes en lugar de levantar nuevas.

El presupuesto del Teatro de la Ópera de Sídney, una de las obras emblemáticas del mundo, fue estimado en 1957 en 7 millones de dólares y debió inaugurarse en 1963. Los trabajos acabaron en 1973 y su precio final fue de 102 millones de dólares, es decir, más de 14 veces su monto de partida, por circunstancias diversas, entre ellas por empezar la construcción antes de tener los diseños concluidos. Hay muchos otros ejemplos y otras causas vinculadas al paso de los años y a las variaciones de la geografía.

Que los precios escalen a esos niveles no debería alarmar si es que están justificados. Más aún si se construye sin realizar todas las perforaciones, análisis de suelos y exámenes de laboratorio requeridos. Mejor es, sin embargo, ahorrarse la necesidad de sustentar estos aumentos y completar los estudios con costos reales y no ficticios.

60 años no puede ser el límite para trabajar

DE LUNES A LUNES

Según el reporte sobre las víctimas mortales del Covid-19 en Italia, uno de los países más golpeados por el virus, que difundió hace unas semanas el diario El Mundo, la edad media de los fallecidos es de 79,5 años. De una muestra de 2,003 casos, 198 son de más de 90 años, 852 se sitúan entre los 80 y los 89 años y 707 entre los 70 y los 79. 1,757 de los muertos son de 70 o más, lo que significa que el 87.72% corresponde a ese segmento y sólo el 12.28% son menores de 70 años.

Las patologías recurrentes en la mayoría de los fallecidos fueron hipertensión, diabetes y cardiopatía. El 48.5% de los muertos tenía tres de ellas y el 25.6% presentaba dos. Sólo el 0.8% no presentaba ninguna patología.

Esos datos revelan, sin ninguna duda, que la edad no es un factor de riesgo determinante por sí solo y que en todo caso actúa de la mano con las enfermedades preexistentes pero claramente a partir de los 70 años en adelante y no antes.

La información resulta muy valiosa en circunstancias en las que el Perú está por reiniciar algunas de las actividades económicas paralizadas desde el 16 de marzo.

Según la Guía para la aplicación del Trabajo Remoto, aprobada el 26 de marzo por el ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, debe considerarse dentro de esta modalidad laboral, a los trabajadores que se encuentran “en el grupo de riesgo por edad y factores clínicos que indica el documento técnico aprobado por Resolución Ministerial N° 084-2020-MINSA”, relativo a la Atención y Manejo Clínico de Casos Covid-19.

En el señalado documento se identifica como grupos de riesgo para cuadros clínicos severos y muerte, en una primea línea, a las “personas mayores de 60 años” y en una segunda línea a quienes padecen “Comorbilidades: hipertensión arterial, diabetes, enfermedades cardiovasculares, enfermedad pulmonar crónica, cáncer, otros estados de inmunosupresión.” “Comorbilidad” es la “coexistencia de dos o más enfermedades en un mismo individuo, generalmente relacionadas.”

La realidad demostraría que el  primer grupo de riesgo no opera en forma aislada y más bien actúa conjuntamente con el segundo grupo, esto es con una o más de una preexistencia.

El caso de los ingenieros asignados a los proyectos que ejecuta el Estado con sus contratistas es patético. Para poder ser incorporados en el respectivo plantel tienen que tener una serie de calificaciones académicas y exhibir una experiencia tal que sólo pueden reunir quienes están por encima de los 60 años. Esos profesionales no podrán ir a las obras hasta el 15 de junio. Tampoco podrán hacer trabajo remoto porque están destacados a un proyecto determinado para una función específica. Tienen que ser reemplazos. Se les aplicará probablemente la suspensión perfecta de labores y se contratará a otro ingeniero para que lo sustituya.

El reemplazante, sin embargo, no va a cumplir todos los requisitos que se le exigen al titular. Sin embargo, los contratos obligan a que los nuevos profesionales tengan las mismas o superiores calificaciones y que se presenten para su evaluación antes de entrar en funciones. Si eso se mantiene así, no se encontrarán sustitutos y si se consiguen las entidades deberán aprobarlos de inmediato o bajar transitoriamente las exigencias.

Así como se pide proteger a los adultos mayores también es pertinente pedir que no se les prive de sus ingresos regulares, cuando están en perfectas condiciones de salud o con sus preexistencias bajo control, marginándolos de la invalorable contribución que todavía pueden prestarle al país sobre la base de los conocimientos y la enorme experiencia adquirida con el paso de los años.

EL EDITOR

Préstamos con bajo interés

El presidente de Chile Salvador Piñera anunció la semana pasada que su gobierno había logrado un acuerdo con los principales bancos de su país para que entreguen líneas de crédito Covid-19 para capital de trabajo, por seis meses de gracia y a pagarse en un período variable entre 24 y 48 meses con una tasa real de interés máxima de 0% o incluso menos, según como evolucione la inflación, lo que en la práctica significa un interés efectivo del orden del 2 a 3%.

Mientras tanto, en el Perú, el economista Jorge González Izquierdo denunció que algunos bancos estaban cotizando préstamos, dentro del Programa Reactiva Perú creado por el gobierno y administrado por la Corporación Financiera de Desarrollo, de similares características pero con una tasa de entre el 8 y el 10%, cuando no debería estar por encima del 4%, más aún considerando que el Banco Central de Reserva inyecta el efectivo y el ministerio de Economía y Finanzas garantiza las operaciones.

Se supone que los créditos son para ayudar a sus destinatarios a mitigar los efectos de la emergencia y de la suspensión de actividades que ha hecho peligrar el cumplimiento de sus obligaciones con personal y proveedores. No para favorecer a los bancos que serán intermediarios de la gestión y que de paso ampliarán su cartera con varios potenciales clientes futuros en un negocio nada desdeñable aun no ganando nada por concepto de interés directo.

Son las contradicciones de un sistema que funciona mejor en algunos países que en otros pero que desde luego puede corregirse imitando lo que se hace bien y desechando lo que está mal.

En esa línea el viernes se supo que la ministra de Economía y Finanzas María Antonieta Alva había precisado que las tasas de interés las iba a fijar el BCR y trascendió que éste haría una subasta para definir con qué bancos operaría. En buena hora.

Actitud contradictoria entre gobierno y entidades

El presidente de la República Martín Vizcarra se empeña por evitar que las personas naturales y jurídicas entren en quiebra y en ese esfuerzo no duda en aprobar una partida del orden de los 30 mil millones de soles destinada a inyectar capitales frescos a través de préstamos de la banca comercial con fondos del Banco Central de Reserva, garantizados por el ministerio de Economía y Finanzas. Las entidades del Estado, sin embargo, procuran hacer exactamente todo lo contrario, esto es, acogotar a sus proveedores y buscar la forma más idónea para dilatar las deudas y obstaculizar los pagos que deben hacerles.

Una clara muestra de ello es la actitud que asumen respecto al tratamiento que debe dispensársele al plazo de paralización generado como consecuencia de la emergencia dispuesta. Hasta el propio Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado ha comunicado que para que prospere la figura de la suspensión de los contratos se requiere de un acuerdo previo tal como lo establece el Reglamento de la LCE.

Algunas entidades, según se nos ha informado, no sólo anunciaron al inicio de la inmovilización social que se trataba de una suspensión sino que han confirmado esa decisión y vienen conduciéndose en ese sentido, como si en efecto así fuese, pese a que sus propios consultores les han advertido que esa figura jurídica no cabe aplicar precisamente porque no ha habido acuerdo y que lo que corresponde es solicitar la ampliación de plazo que en contratos de bienes o para la prestación de servicios y consultorías dan lugar al pago de gastos generales debidamente acreditados, en tanto que en consultoría de obras dan lugar al pago de gastos generales y utilidad así como de los costos directos, estos últimos debidamente acreditados.

En ejecución de obras, las ampliaciones de plazo dan lugar al pago de mayores costos directos y mayores gastos generales variables, ambos directamente vinculados con la extensión. Los mayores gastos generales variables se determinan en función del número de días de ampliación multiplicados por el gasto general variable diario, salvo en el caso de las ampliaciones de plazo que se generen para la ejecución de prestaciones adicionales cuyos presupuestos incluyen sus propios gastos generales.

Sólo las ampliaciones de plazo que se originan por la paralización total de la obra por causas ajenas a la voluntad del contratista dan lugar al pago de los mayores gastos generales variables debidamente acreditados. Esta figura es la que se aplicaría para el caso de la emergencia actual y por esa razón no habría problema con la ejecución de las obras.

Problemas habría con la supervisión de obras o con los contratos para la elaboración de los expedientes técnicos porque allí sólo cabría reconocer, como queda dicho, lo acreditado, si es que se ha acordado una suspensión. Si no hubo acuerdo, debe reconocerse gastos generales y utilidades, en la proporción que corresponda, y los costos directos en los que se haya incurrido.