DE LUNES A LUNES
Mediante la Opinión 008-2020/DTN, de fecha 20 de enero de 2020, difundida recientemente en el portal del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado, se absolvieron varias inquietudes formuladas por el presidente del Directorio de la empresa Servicios de Consultores Andinos S.A. en relación a las prestaciones adicionales en los contratos de supervisión de obras. Es verdad que el documento se sustenta en la Ley 30225, modificada por el Decreto Legislativo 1341, y en el Reglamento aprobado mediante Decreto Supremo 350-2015-EF, modificado por el Decreto Supremo 056-2017-EF, normas que estuvieron vigentes entre el 9 de abril de 2017 y el 29 de enero de 2019. Ello, no obstante, las respuestas que se consignan resultan altamente ilustrativas, entre otras razones por no haber cambiado sustancialmente los dispositivos con las reformas posteriores.
La Dirección Técnico Normativa recuerda que durante la obra debe contarse de modo permanente y directo con un inspector o supervisor, según corresponda, responsable de velar por el cumplimiento del contrato y por su correcta ejecución técnica, económica y administrativa. El inspector es un servidor público designado por la entidad en tanto que el supervisor es una persona natural o jurídica independiente contratada por concurso. La supervisión es obligatoria en toda obra a partir de un monto, que ahora está establecido en 4 millones 300 mil soles.
El contrato de supervisión es independiente del de obra pero están directamente vinculados en virtud de la naturaleza accesoria que tiene el primero respecto del segundo, lo que determina que los eventos que afectan a la obra también afecten a la supervisión, generando de ordinario una variación en los alcances de la prestación de este servicio.
Los supuestos que habilitaban la aprobación de prestaciones adicionales de supervisión, en ese contexto, y de conformidad con lo indicado en la Opinión 154-2019/DTN eran cuatro: aquellos derivados de la propia supervisión; aquellos derivados de adicionales de obra; aquellos derivados de variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra; y aquellos derivados de la elaboración del expediente técnico necesario para ejecutar un adicional de obra, supuesto actualmente excluido de la norma.
En el primer caso, la Ley prevé, en el artículo 34.2 de la versión antigua y en el artículo 34.3 de la actual, modificada en parte por el Decreto Legislativo 1444, que excepcionalmente y previa sustentación la entidad puede ordenar y pagar directamente la ejecución de prestaciones adicionales en bienes, servicios y consultorías hasta por el 25 por ciento del monto del contrato, siempre que sean indispensables para lograr su finalidad. Mientras no se altere el objetivo también puede disponer la reducción de sus alcances hasta por idéntico porcentaje, según el artículo 139.1 del anterior Reglamento, ratificado por el artículo 157.1 del vigente, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF, aunque condicionada, como es obvio, a la asignación presupuestal pertinente.
El segundo párrafo del numeral 34.4 de la antigua Ley faculta a la entidad, de otro lado, a autorizar prestaciones adicionales de supervisión que se deriven de prestaciones adicionales de obra, si resultan indispensables para su adecuado control, bajo las mismas condiciones del contrato y/o los mismos precios pactados, no siendo aplicable, en este supuesto, el límite del 25 por ciento establecido en el numeral 34.2. Lo mismo estipula el artículo 34.7 de la Ley actual, en relación al mismo límite recogido en el ya citado numeral 34.3.
En virtud de la naturaleza accesoria de un contrato respecto del otro es posible, por tanto, que la entidad apruebe prestaciones adicionales de supervisión que resulten necesarias para controlar los trabajos del contratista ejecutor de la obra no previstos inicialmente que se generan como consecuencia de las prestaciones adicionales que, luego de celebrado su contrato, a él se le autorizan.
Esas prestaciones adicionales de supervisión no están sujetas al límite del 25 por ciento porque se sustentan en la necesidad de preservar el control ininterrumpido de la obra, señalado en los artículos 159.1 y 160 del anterior Reglamento y en los artículos 186 y siguientes del vigente.
En tercer lugar, el primer párrafo del numeral 34.4 de la anterior Ley y el 34.6 del actual, refieren que cuando en los casos distintos a los de adicionales de obra se produzcan variaciones en el plazo o en el ritmo de trabajo, autorizadas por la entidad, ésta puede aprobar las prestaciones adicionales de supervisión que resulten indispensables para el adecuado control de la ejecución, bajo las mismas condiciones del contrato y hasta por un monto máximo equivalente al 15 por ciento del monto pactado originalmente, considerando para el cálculo todas las prestaciones adicionales previamente aprobadas.
Cuando se supere ese porcentaje se requiere la autorización, previa al pago, de la Contraloría General de la República. Sin embargo, siguiendo la práctica impuesta por anteriores pronunciamientos, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado advierte que todas esas prestaciones adicionales previamente aprobadas que deben ser consideradas para el cálculo del 15 por ciento, son aquellas “aprobadas bajo este mismo supuesto”, esto es, prestaciones adicionales de supervisión que se deriven de variaciones en el plazo o en el ritmo de trabajo de la obra, no generadas, por tanto, de prestaciones adicionales en la ejecución misma que es materia de supervisión.
La Opinión 029-2014/DTN, por ejemplo, al aludir a los supuestos para que procedan las prestaciones adicionales de supervisión subraya que cada uno presenta “sus propias condiciones de aprobación y sus propios límites, independientes entre sí”, lo que confirma que dentro de ese cálculo, desde tiempo atrás, sólo cabe incluir las prestaciones que obedecen a la misma causal.
La precisión es muy importante porque permite ampliar las prestaciones adicionales por variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra que además debían ser aprobadas por Contraloría cuando se situaban entre el 15 y el 25 por ciento del monto contratado. El artículo 34.7 de la Ley vigente ha excluido del límite del 25 por ciento tanto a las prestaciones adicionales derivadas de adicionales en la ejecución como a aquellas derivadas de variaciones en su plazo y en su ritmo, habida cuenta de que ninguna obra que deba tener supervisión puede quedarse sin ella por ningún motivo.
El artículo 34.8 de la Ley vigente, por lo demás, ha confirmado que para el cálculo del límite del 15 por ciento establecido en el numeral 34.6, sólo deben considerarse las prestaciones adicionales de supervisión que se produzcan por variaciones en el plazo de la obra o variaciones en el ritmo de trabajo de la obra, distintos a los adicionales de obra. El pronunciamiento del OSCE lo hace sin ese respaldo normativo expreso sino dejando entrever, sin decirlo, que si se van a considerar “aquellas prestaciones adicionales que hubieran sido aprobadas” no hay otra opción que hacerlo con “aquellas aprobadas bajo este mismo supuesto”, esto es, el de prestaciones adicionales que se derivan de variaciones en el plazo o en el ritmo de la obra porque para las otras, aquellas que se derivan de los adicionales de la obra misma no hay ningún límite y pueden escalar hasta donde sea pertinente con tal de no dejar a la obra sin supervisión.
La definición misma de “prestación adicional de supervisión de obra” consignada en el Anexo del Reglamento que precedió al vigente era más restrictiva pues la conceptúa como “aquella no considerada en el contrato original, pero que, por razones que provienen del contrato de obra, distintas de la ampliación de obra, resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento al contrato de supervisión; y aquellas provenientes de los trabajos que se produzcan por variaciones en el plazo de la obra o en el ritmo de trabajo de la obra.”
En el Reglamento actual, hay una mejor redacción y un alcance más certero. Define a la “prestación adicional de supervisión de obra” como “aquella no considerada en el contrato original, que resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la finalidad de la contratación, que puede provenir de: i) deficiencias u omisiones en los términos de referencia de supervisión de obra; ii) prestaciones adicionales de obra; y, iii) variaciones en el plazo o en el ritmo del trabajo de obra distintas a las prestaciones adicionales de obra.” Se trata de un texto elaborado de acuerdo a lo que las propias normas disponen.
La Opinión recuerda que el artículo 161 del anterior Reglamento faculta a extender los servicios de supervisión, con su consecuente mayor costo, cuando se generaban atrasos en la ejecución de la obra por causas imputables al contratista con respecto a la fecha consignada en el calendario de avance vigente. El mismo precepto añade que este último asume ese mayor costo -atribuible a él, como queda dicho- que se le hace efectivo en la liquidación de su contrato pues hasta esa etapa es de cargo de la entidad. La figura jurídica corresponde a una ampliación de plazo que no implica la aprobación de una prestación adicional. Esa obligación del contratista aparece ahora en el artículo 189 del nuevo Reglamento en sus mismos términos.
El último supuesto de adicional en contratos de supervisión de obras, fijado en el artículo 175.4 del anterior Reglamento, se configuraba cuando el supervisor elaboraba, por encargo de la entidad, el expediente técnico de la prestación adicional de obra. Naturalmente no lo puede hacer sin cobrar un honorario. Lo hace y se le retribuye por ello, como una prestación adicional a su contrato aunque enmarcada dentro del límite del 25 por ciento previsto en la Ley. En el régimen actual es responsabilidad del contratista presentar, según el numeral 205.4, el expediente técnico del adicional siempre que el inspector o el supervisor hayan ratificado la necesidad de ejecutarlo. El inspector o el supervisor remiten la conformidad a la entidad como condición para que proceda. Obviamente ya no cabe, en ese entendido, que el mismo supervisor lo elabore ni siquiera como prestación adicional.
La parte medular del documento, empero, destaca que aun cuando sea indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de supervisión que provengan de su propio contrato, de los adicionales de obra, de las variaciones en el plazo y en el ritmo de la obra o de la elaboración del expediente técnico, siempre los límites de cada supuesto deben calcularse de manera independiente considerando aquellos adicionales que hubieran sido aprobados anteriormente por cada uno de ellos, en estricta armonía con lo que ahora establece el artículo 34.8 de la Ley vigente.
EL EDITOR
