DE LUNES A LUNES
La Ley de Arbitraje promulgada mediante Decreto Legislativo 1071
establece que se pueden solicitar medidas cautelares ante el propio tribunal
arbitral una vez constituido éste y antes de que se constituya ante la
autoridad judicial. En este último caso, sin embargo, crea un par de exigencias
que no parecen las más acertadas.
En efecto, el numeral 4 del artículo 47 de la Ley de Arbitraje obliga a
la parte que obtenga una medida cautelar fuera de proceso –fuera del proceso
arbitral que está por emprender–, expedida por una autoridad judicial, a
iniciar el arbitraje dentro de los diez días siguientes, si no lo hubiere hecho
con anterioridad. Acto seguido agrega que si no inicia el arbitraje dentro de
ese plazo de diez días o habiendo cumplido con hacerlo, no se constituye el
tribunal arbitral dentro de los noventa días de dictada la medida, ésta caduca
de pleno derecho. Los noventa días subraya el precepto se cuentan desde que se
emitió la cautelar. No desde que se solicitó el arbitraje. No son pues plazos
subsecuentes o encadenados. No es que uno empieza cuando termina el otro. Los
dos arrancan al mismo tiempo, de forma tal que se tiene hacer la petición
dentro del primer plazo y constituir el tribunal dentro del segundo que subsume
al primero.
No basta por tanto con iniciar el arbitraje. Esto es, no basta con
formular la petición y eventualmente designar a un árbitro si es que la
cláusula de resolución de controversias o la norma aplicable así lo estipula.
Si no inicia el arbitraje o si habiéndolo iniciado no se constituye el tribunal
arbitral dentro de los noventa días de dictada la medida, no de iniciado el
arbitraje, la medida cautelar caduca, desaparece y la parte que la obtuvo queda
tan desamparada o peor de lo que estaba cuando recurrió a la autoridad judicial,
a la que recurrió precisamente porque la constitución del tribunal arbitral
toma su tiempo y probablemente el derecho que aspira a cautelar podría encontrarse
vulnerado irremediablemente si espera que ello ocurra para recién entonces solicitar
sus garantías.
Quizás para la parte que presa del apremio logra una medida judicial sea
posible formular su petición dentro de esos primeros diez días, que son hábiles
según lo preceptuado en el literal c) del artículo 12 de la misma Ley de Arbitraje.
De esa misma parte, sin embargo, no depende la constitución del tribunal
arbitral. Esos noventa días hábiles pueden ser consumidos de manera deliberada
por una contraparte manifiestamente hostil que podría petardear y obstaculizar
la conformación del colegiado con articulaciones y artilugios diversos,
bastando para ello con recusar sistemáticamente a los árbitros que proponga el
demandante o, para introducir una variante, al que propongan los árbitros de
cada parte para que se desempeñe como presidente. Lo dijimos en el 2016 (PROPUESTA 460).
Lo repetimos en el 2022 cuando señalamos que con frecuencia la
constitución del tribunal demora no por responsabilidad atribuible al
demandante sino por deliberada acción del demandado que, consciente de que no
tiene ninguna posibilidad de salir bien librado del proceso, se empeña en
obstaculizarlo todo. Entonces sostuvimos que sería muy recomendable ajustar la
redacción de la norma para que caduque de pleno derecho la medida cautelar si
no se constituye el tribunal arbitral dentro de los mismos noventa días de
haberse dictado pero por causas atribuibles directamente a la parte que la
solicitó, porque si, como queda dicho, la que dilata y hace lo imposible para
crear sucesivos inconvenientes que impiden que el proceso pueda proseguir con
su trámite es la parte contra la que se expide la medida, dejarla sin efecto
sería, como que es, un premio a su conducta y no una sanción que es lo que
realmente merece (PROPUESTA 761).
Volvimos a tocar el tema este año al indicar que los plazos nos parecían
cortos especialmente para la constitución del tribunal porque una parte
renuente o en permanente rebeldía puede recusar reiteradamente a los árbitros que
designa la otra o al presidente o, incluso, formular otra serie de articulaciones
con el exclusivo propósito de dilatar el inicio de las actuaciones y de
consumir esos noventa días y lograr el objetivo de dejar sin efecto la cautelar
y traerse abajo todo lo avanzado (PROPUESTA 882).
El análisis en ninguna de esas oportunidades ha considerado que una vez
formulada la petición de arbitraje la institución encargada se toma su tiempo
para admitirla y correr traslado a la otra parte para que la absuelva en los
términos que crea conveniente y designe a un árbitro, para cuyo efecto dispone
de un plazo de quince días hábiles. Si ese segundo árbitro es elegido
expresamente para provocar la reacción de quien empieza el proceso, debe ser legítimamente
recusado. El árbitro recusado dispone de diez días hábiles para manifestar lo
que estime pertinente. Este plazo se cuenta desde que es notificado con la
recusación. Es muy probable que la institución arbitral tenga que celebrar una
audiencia para escuchas las alegaciones de quien recusa y de quien es recusado
y luego pronunciarse.
Independientemente del resultado de esta maniobra el demandado puede
continuar designando árbitros que no cumplan con los requisitos más elementales
de independencia e imparcialidad solo para provocar nuevas recusaciones y seguir
dilatando el proceso. De ahí la importancia de precisar que el plazo de noventa
días a cuyo vencimiento caduca la cautelar si no se ha constituido el tribunal
arbitral se aplique para los casos en los que ello sucede por causas
atribuibles a quien lo solicita.
Hay una medida que yo propuse y que rige para los arbitrajes en materia
de contratación pública y que está recogido en el artículo 340.7 del Reglamento
de la Ley General de Contrataciones Públicas, aprobado mediante Decreto Supremo
009-2025-EF. Si una parte acumula tres recusaciones que se declaran infundadas
en un mismo arbitraje, sean continuas o no, ya no puede interponer una nueva
recusación en el mismo arbitraje. Debería traslaparse a la Ley de Arbitraje en
retribución a las excelentes normas con que las contrataciones del Estado se
han beneficiado reproduciendo o aplicando las de ella.
Hay otra que debería considerarse y que está parcialmente incluida en el
numeral 340.6 del mismo Reglamento que pretende castigar las resoluciones manifiestamente
temerarias o de mala fe entre las que necesariamente están comprendidas esas
que provoca el demandado que designa árbitros que inevitablemente tienen que
ser recusados por falta de independencia o imparcialidad. Si hace tres
designaciones cuyas recusaciones son declaradas fundadas ya no debería hacer
ninguna nueva designación y la institución arbitral sustituirlo y elegir a un
árbitro en su defecto. Por no haber ejercido cabalmente el derecho que le
asiste.
La disposición no dice eso. Se limita a facultar a los centros que
resuelven recusaciones manifiestamente temerarias o de mala fe, formuladas por
funcionarios o por profesionales que ejercen la defensa de alguna de las
partes, para que comunique estos hechos a las instituciones públicas o colegios
profesionales para que adopten las medidas a que hubiere lugar en el ámbito de
su competencia, sin perjuicio de las acciones previstas en los reglamentos
internos de cada centro. Es una salida claramente insuficiente.
Con el mismo énfasis con que se sanciona al que hace uso abusivo de su
derecho a recusar se debe sancionar al que hace uso abusivo, temerario y de
mala fe, de su derecho a designar un árbitro, eligiendo a quien no cumple con
los requisitos más elementales para desempeñarse como tal. Para cerrar el
círculo e impedir que la norma sea empleada para petardear el proceso y evitar
que el arbitraje sea, como en efecto es, un medio rápido y eficaz de solución
de controversias.
Si no se adopta esta medida en contrataciones públicas la parte que
actúa maliciosamente al encontrarse impedida de recusar sin motivo alguno en
más de tres ocasiones optará por designar en forma sucesiva a quienes no puedan
ser árbitros. Por de pronto no tiene ninguna restricción para hacerlo ni en
contrataciones del Estado ni en el arbitraje comercial o de inversiones. Hay
que adelantarse a los hechos y ponerle un límite al abuso.
Queda por aclarar finalmente las razones que inspiraron al legislador
para ponerle esa espada de Damócles sobre la cautelar. Supuestamente obedece al
carácter provisional de la medida, siempre sujeta a lo que se decida en el
arbitraje. La verdad, sin embargo, es que una vez instalado el tribunal la
parte que obtuvo la cautelar la incorpora al proceso a efectos de que el
derecho que garantiza o el riesgo que evita no se vean afectados. El colegiado
suele extender su vigencia durante todo el tiempo que dure el arbitraje o
mientras sea necesario con lo que su carácter transitorio solo rige durante la
etapa pre arbitral condicionada a la constitución del tribunal. Podría
eliminarse o aumentarse el plazo. No obstante, lo fundamental, desde mi punto
de vista, antes de embarcarse en una discusión académica sobre la conveniencia
o procedencia de obviar o incrementar el tiempo en el que está vigente la medida,
es defender el arbitraje ampliando la prohibición de formular más de tres
recusaciones infundadas en un mismo proceso y prohibiendo también más de tres
designaciones manifiestamente indebidas. De esa manera se protegen las
cautelares, sin ninguna duda.
Ricardo Gandolfo Cortés
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