Resolución de un contrato de supervisión por caso fortuito o fuerza mayor

Mediante la Opinión 157-2018-DTN de fecha 21 de setiembre de 2018 el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado –que este año también estrena nueva denominación– absolvió algunas consultas formuladas por el Servicio Nacional de Capacitación para la Industria de la Construcción (SENCICO) sobre el plazo de ejecución y sobre la resolución de un contrato de supervisión de obra.

El documento es muy útil porque reproduce conceptos generales aplicables a toda clase de procedimientos de selección y a toda clase de contratos que, una vez perfeccionados, obligan al contratista a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la entidad y a ésta a pagar la contraprestación acordada. Acto seguido advierte que pese a que el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas es lo esperado, ello no siempre se verifica durante la ejecución contractual porque alguna de las partes puede encontrarse imposibilitada de cumplirlas.

En tal eventualidad la normativa ha previsto que se pueda resolver el contrato por caso fortuito o fuerza mayor que torne imposible la ejecución de las prestaciones acordadas. Hay un agregado que se reproduce en la mayoría de leyes que condiciona la resolución por caso fortuito o fuerza mayor a que esa imposibilidad sobreviniente sea definitiva, es decir, que no se pueda continuar con el contrato de ninguna manera.

La definición que recoge el artículo 1315 del Código Civil, sin embargo, no exige esa condición. El caso fortuito o de fuerza mayor, taxativamente, es un evento extraordinario, imprevisible e irresistible que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso. Ello, no obstante, la legislación sobre contratación pública se queda en el evento que impide la ejecución de la obligación, omitiendo la posibilidad de que el contrato también pueda resolverse cuando la obligación se cumpla en forma parcial, tardía o defectuosa. Es más, de manera consistente la parte que solicita la resolución debe probar el caso fortuito o la fuerza mayor y en adición a eso debe probar igualmente la imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato. La Dirección Técnico Normativa del OSCE (hoy OECE) advierte que si el proveedor no puede probar la imposibilidad de continuar con la prestación a su cargo de manera definitiva, no podrá resolver el contrato amparándose en la figura del caso fortuito o fuerza mayor.

El documento, de otro lado, recuerda que durante la ejecución de una obra debe contarse en forma directa y permanente con un inspector o con un supervisor, en este último caso si su valor es igual o superior al monto establecido en la Ley Anual de Presupuesto del Sector Público. Si bien el contrato de supervisión es independiente del contrato de ejecución de obra, en tanto constituyen relaciones jurídicas independientes, ambos se encuentran directamente vinculados en virtud de la naturaleza accesoria que tiene el primero respecto del segundo, lo que determina por lo general que los eventos que afectan la ejecución de la obra también afectan las labores de la supervisión.

Por ello, en virtud de la vinculación que existe entre la ejecución y la supervisión la entidad puede resolver el contrato de supervisión cuando se resuelva el contrato de ejecución y también puede resolverlo cuando el contrato de supervisión comprenda la liquidación de la obra y el contrato de la obra no se haya resuelto pero su propia liquidación esté sometida a arbitraje. El documento pone énfasis en que el plazo de la supervisión debe estar vinculado a la duración de la obra. Si lo que está en arbitraje es la liquidación, eso presupone que la ejecución misma de la obra ya ha concluido. Y si ha concluido, es pertinente agregar, ya no hay forma de continuar con su ejecución, de forma tal que se cumple el supuesto que exige la norma para que prospere la resolución del contrato por caso fortuito o fuerza mayor. La misma DTN anota que cuando se haya previsto que las actividades del supervisor comprenden la liquidación de la obra, su contrato culmina si dicha liquidación está sometida a arbitraje.

Atendiendo a una consulta final el OECE reitera que la entidad puede resolver el contrato de supervisión frente a la resolución del contrato de obra o frente a la culminación de la ejecución de la obra y, agregamos nosotros, frente al inicio de un procedimiento de reclamación contra su liquidación, porque incluso ese trámite es ajeno a su responsabilidad y escapa de sus alcances. En el arbitraje o en los arbitrajes que puedan generarse el supervisor no tiene ninguna participación y lo que corresponde en tal caso es resolverle su contrato para que no tenga que seguir sin cumplir ninguna función porque ya no tiene ninguna obra que supervisar solo esperar que concluyan esas reclamaciones, renovando fianzas y manteniendo personal y equipos para tareas que no va a realizar nunca más. Esos costos no podrá asumirlos en ningún caso el supervisor. Tendrá que asumirlos la entidad lo que le encarecerá la prestación sin motivo alguno. Por eso deberá resolver el contrato del supervisor a cambio de una liquidación preliminar en la que solo falte agregar o restar lo que en los arbitrajes se determine.

La facultad de la entidad para resolver el contrato de supervisión por haberse resuelto el contrato de ejecución de la obra, empero, requiere que sea notificada al supervisor para que surta efecto. No basta con que se le notifique la resolución del contrato de ejecución de la obra para que el supervisor ya entienda que también se ha resuelto su propio contrato.

En conclusión, para que una de las partes resuelva el contrato por caso fortuito o fuerza mayor debe demostrarse que el hecho además de ser extraordinario, imprevisible e irresistible, imposibilita de manera definitiva continuar con la ejecución de las prestaciones que le fueran encargadas. La entidad, a su turno, puede resolver el contrato de supervisión ante la resolución del contrato de obra, toda vez que ello implica la interrupción de los trabajos que justifican la participación del supervisor. El contrato de supervisión también puede ser resuelto cuando se configure alguno de los supuestos contemplados por la normativa. La culminación del plazo para la ejecución no acarrea la resolución del contrato de supervisión porque es muy probable que la obra requiera de un mayor tiempo que necesariamente debe ser supervisado. En todos los casos, la resolución del contrato de supervisión, incluido aquel que se configura cuando la liquidación de la ejecución de la obra esté en arbitraje, requiere de su notificación para que surta efecto.

La buena noticia, rescatada de esta Opinión 157-2018/DTN, es que el supervisor puede, para optar por la resolución de su contrato, apelar al caso fortuito o fuerza mayor cuando la liquidación de la obra se encuentre en arbitraje y se acredite que no se podrá continuar con la supervisión porque esa labor ha culminado al concluir la ejecución del servicio. No queda nada por supervisarse porque el contratista ha terminado la obra y lo que está en reclamación es la liquidación de esa obra. De esa manera el supervisor no acumulará costos financieros, liberará líneas de crédito, obtendrá su constancia de la prestación y se le pagarán las valorizaciones que estuvieren pendientes. Como debe ser.

RG