Sustitución de una inhabilitación en aplicación del principio de retroactividad benigna

DE LUNES A LUNES

Una reciente resolución del Tribunal de Contrataciones Públicas sustituyó la sanción de inhabilitación definitiva en sus derechos a participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los catálogos electrónicos de acuerdo marco y/o para contratar con el Estado, impuesta a una empresa y en su lugar le aplicó la sanción de inhabilitación temporal de veintiséis meses que al momento de emitir su nuevo pronunciamiento ya se había cumplido, con lo que quedó finalmente habilitada.

 El caso el siguiente: La empresa fue sancionada como parte de un consorcio con inhabilitación definitiva por haber presentado documentación falsa a una municipalidad en el marco de una licitación convocada para la ejecución de una obra de instalación y mejoramiento de un sistema básico rural de agua potable y letrinas con arrastre hidráulico en varios caseríos de la ciudad de Olmos.

Después de tres años las empresas que conformaron ese consorcio solicitaron la aplicación del principio de retroactividad benigna y el Tribunal acogió el pedido sustituyendo la sanción por una de inhabilitación temporal por cincuenta meses para una y por cincuenta y dos meses para la otra, plazos que también ya se habían cumplido. Ello, no obstante, al año siguiente la misma Sala que había sustituido una sanción por otra, declaró la nulidad de lo resuelto y no haber lugar a la aplicación del principio de retroactividad benigna en lo relativo a la segunda empresa integrante del consorcio.

A los cinco años, esta misma empresa volvió a solicitar la aplicación del principio de retroactividad benigna, esta vez en consideración al cambio normativo que fija ahora un plazo de inhabilitación temporal entre veinticuatro y sesenta meses según la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 para la infracción de presentar documentación falsa o adulterada. Señaló que la Ley del Procedimiento Administrativo General faculta a aplicar el principio de retroactividad benigna también a los procedimientos en trámite y que la Constitución igualmente faculta a imponerla en materia penal o administrativa siempre que favorezca al reo o al infractor lo que habilita al Tribunal para hacerlo.

Se ampara asimismo en una jurisprudencia de la Corte Suprema, en un Acuerdo de Sala Plena del nuevo Tribunal de Contrataciones Públicas y en una opinión de la Dirección Técnico Normativa del antiguo OSCE que condiciona la aplicación del principio a la derogatoria del ilícito por la norma vigente o a que ésta contemple una sanción más benigna que la prevista al momento de la infracción. Destaca además que los documentos materia de la sanción le fueron entregados por un tercero que era el profesional encargado de la ejecución de la obra.

Precisa que se le impuso la inhabilitación definitiva al haberse aplicado el supuesto de reincidencia que no ha sido considerado en la nueva LGCP y refiere que el Tribunal ha efectuado diversas sustituciones de sanción administrativa en virtud de este principio de retroactividad benigna.

La Sala recuerda en efecto que el Tribunal Constitucional ha señalado que el principio de retroactividad benigna implica la aplicación de una norma jurídica posterior a la comisión del hecho delictivo con la condición de que dicha norma tenga disposiciones más favorables al reo. El sustento es que el Estado pierde interés o el interés es menor para sancionar un comportamiento que ya no constituye delito o que tiene una pena menor. Se justifica en virtud el principio de humanidad de las penas y en el derecho a la dignidad de la persona humana.

Considerando que el derecho penal como el derecho administrativo sancionador son manifestaciones del poder punitivo del Estado resulta que el principio de retroactividad benigna de la ley penal también se aplica a la norma administrativa sancionadora, en la medida que ambas forman parte del conjunto normativo del derecho sancionador. La Corte Suprema, a este respecto, ha reconocido con carácter de precedente vinculante la aplicación de la retroactividad benigna en materia administrativa sancionadora, lo que presupone la existencia de dos juicios disímiles de parte del legislador sobre un mismo hecho: uno anterior, más severo, y otro posterior, más tolerante.

Por eso la Ley del Procedimiento Administrativo General 27444 estipula que son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables. Las disposiciones sancionadoras producen un efecto retroactivo en cuanto favorezcan al presunto infractor tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigencia la nueva disposición.

En línea con lo expuesto el OSCE ha señalado que el principio de retroactividad benigna dentro de un procedimiento administrativo sancionador es aplicable siempre y cuando la normativa vigente derogue el ilícito administrativo o bien cuando contemple una sanción más benigna que la prevista al momento de la comisión de la infracción. En los procedimientos administrativos sancionadores, como regla general,  la norma aplicable es aquella que estaba vigente al momento de la comisión de la infracción y, como excepción, se admite la posibilidad de aplicar una nueva norma, siempre que ésta resulte más beneficiosa para el administrado. Por consiguiente, si la nueva norma no reporta ningún beneficio pues, aunque en abstracto establezca disposiciones sancionadoras que puedan parecer en términos generales más benignas lo que se requiere para la aplicación retroactiva de la nueva norma es que le reporte, de manera concreta, una consecuencia más ventajosa.

La LPAG ha precisado que una nueva norma puede aplicarse retroactivamente en materia de tipificación de la infracción, de sanción y de plazos de prescripción inclusive respecto de sanciones que estuvieren en ejecución al entrar en vigencia la nueva disposición.

La presentación de documentos falsos o información inexacta se sancionaba con inhabilitación temporal no menor de tres años ni mayor a cinco años. En caso de reincidencia, procedía la inhabilitación definitiva. Sin embargo, en la actualidad esas infracciones se encuentran diferenciadas. La presentación de documentos falsos acarrea una inhabilitación temporal no menor de veinticuatro ni mayor de sesenta meses. Y la información inexacta acarre una inhabilitación temporal no menor de seis meses ni mayor de veinticuatro.

Frente al concurso de infracciones corresponde aplicar la que resulte mayor, es decir, no menor de veinticuatro ni mayor de sesenta meses que termina siendo más ventajosa que los tres años como mínimo. No se le habilita la posibilidad de imponerle una sanción por debajo del mínimo previsto porque para ese efecto resulta indispensable verificar el cumplimiento de los requisitos que la norma establece: que se demuestre la entrega por parte del tercero, que se demuestre que el postor actuó con la debida diligencia para constatar la veracidad de la documentación en cuestión y que demuestre haber iniciado las acciones legales para la determinación de la responsabilidad originaria.

Para graduar la sanción la Sala si bien admite la gravedad de la infracción que vulnera los principios de presunción de veracidad e integridad que deben regir las contrataciones públicas, advierte que no hubo premeditación en el acto aun cuando el infractor no tuvo la diligencia necesaria para intentar verificar la veracidad de la documentación antes de su presentación; que no se cuenta con información que evidencie un mayor daño a la entidad en virtud del hecho suscitado; que el recurrente se apersonó al procedimiento administrativo sancionador y presentó sus descargos y que no tiene multas pendientes de pagar.

Por esos fundamentos se dispuso sustituir la sanción impuesta de inhabilitación definitiva por una de inhabilitación temporal de veintiséis meses la que al momento de expedirse la respectiva resolución ya se había cumplido. Se ordenó a la secretaría del Tribunal que registre el nuevo periodo de sanción en el módulo informático correspondiente a fin de que quede consignado incluso para efectos de los antecedentes en relación al administrado.

Me parece que se ha resuelto con arreglo a derecho. La retroactividad benigna le permite a este proveedor cambiar su sanción definitiva por una temporal. La inhabilitación definitiva, dicho sea de paso, es una sanción que debería proscribirse porque equivale a la pena de muerte en el ámbito estrictamente penal y porque desaparece a la persona natural o jurídica para todo efecto en materia de contratación pública. Eso no ocurre en la vida misma. La posibilidad de que quien comete un delito sea rehabilitado está siempre latente en la legislación de manera que no debería excluirse de esa posibilidad a los actores en el mundo de la contratación pública.

Lo contrario, desafortunadamente, invita a la aparición de testaferros y de nuevas empresas de dudosa reputación. Alguien que está acostumbrado a desenvolverse en una determinada disciplina difícilmente podrá reinventarse para desarrollarse en otra actividad cuando sea inhabilitado en forma definitiva. Mejor aplicar las sanciones que correspondan cuando hay plena seguridad de que el infractor es realmente la persona a la que se inhabilita o se multa y no, como ocurre cuando un tercero le siembra un documento falso, circunstancia en que el sancionado es finalmente el sorprendido por alguien que solo pretende engañarlo, causarle daño o dejarlo fuera de alguna competencia.

Ricardo Gandolfo Cortés

Reflexiones importantes

●    Si una obra no tiene adicionales puede ser que el proyectista se haya excedido y, con el objeto de evitarlos, en su diseño haya sobredimensionado sus necesidades de manera que la construcción no requiera en ningún momento de más personal, más materiales, más concreto, más fierro y más equipos. Esa práctica perversa arroja obras con costos muy altos, pero sin adendas.

●    Lo mejor es que el proyectista cuide el bolsillo de su cliente y diseñe una obra al menor costo posible con cargo a que mientras ella se ejecute se vaya ajustando la cantidad de personal, materiales, concreto, fierro y equipos, a través de adicionales y adendas, a lo estrictamente necesario a efectos de llegar al costo final.

●    Si una pericia revela que el monto gastado en una obra está invertido en ella, pues todo está en regla. Sólo cabe indagar que todos los adicionales estén debidamente aprobados. Si el monto gastado es superior al monto invertido, hay que investigar. La diferencia puede corresponder a construcciones temporales indispensables como vías de acceso y campamentos, o a expropiaciones, interferencias y otros costos que no se reflejan en la obra misma y que no advierte el perito. Pero también pueden ser pagos por trabajos no realizados o por personal, materiales o equipos no destinados a la obra. Ahora, sin embargo, todo eso se descubre y nada puede ocultarse.

La infracción específica prevalece sobre la general

DE LUNES A LUNES

Una jurisprudencia reciente y muy interesante del Tribunal de Contrataciones Públicas aplica retroactivamente la normativa actual pero al mismo tiempo exige un requisito que podría no ser procedente y que definitivamente no beneficia al adjudicatario

Mediante una reciente resolución el Tribunal de Contrataciones Públicas dispuso en mayoría no imponer sanción a un proveedor por desistirse o retirar injustificadamente su propuesta de manera reiterada en el marco de una adjudicación simplificada convocada por una municipalidad distrital para el alquiler de una excavadora sobre oruga a todo costo para la construcción de una trocha carrozable a zonas de producción agrícola. La misma resolución dispone abrir un proceso administrativo sancionador contra el mismo proveedor por su presunta responsabilidad al haber incumplido injustificadamente con su obligación de perfeccionar el contrato en el marco de la misma adjudicación simplificada.

El presidente de la Sala y ponente en ese expediente sostiene que no cabe imponerle sanción por haberse desistido y en su lugar propone que la secretaría técnica del Tribunal proceda a hacer la anotación respectiva. Nótese que la infracción en la Ley 32069 actualmente vigente es desistirse o retirar la propuesta y exige dos requisitos: que sea injustificada y que sea reiterada. En la Ley anterior, aplicable al contrato, no se exige la reincidencia. Para considerarla opta por la aplicación de la retroactividad benigna.

El hecho es que el postor presentó su desistimiento respecto de la buena pro alegando una fluctuación de los precios del combustible. El adjudicatario expresó de manera manifiesta e indubitable su decisión de no continuar en el procedimiento de selección. Corresponde verificar si concurrieron circunstancias que le hicieron imposible física y jurídicamente mantener su oferta o que pese a haber actuado con la diligencia ordinaria no pudo sostenerla por factores ajenos a su voluntad o por haber mediado circunstancias fortuitas o de fuerza mayor.

La imposibilidad física, en las contrataciones públicas, se configura a través de un obstáculo temporal o permanente que lo inhabilite, irremediable e involuntariamente para cumplir con la obligación de mantener la oferta. La imposibilidad jurídica, a su turno, se configura con la afectación temporal o permanente de la capacidad de ejercer derechos y cumplir obligaciones en la medida que hacerlo contravendría el marco jurídico aplicable al caso y acarrearía muy probablemente la invalidez o ineficacia de los actos realizados.

Para que un hecho constituya un caso fortuito o de fuerza mayor debe ser extraordinario, esto es, que las circunstancias ordinarias no habrían podido predecirlo; e irresistible, esto es, que no haya podido ser evitado o resistido.

La fluctuación de los precios es un fenómeno natural que se genera como consecuencia de la inflación y de las variaciones que experimenta el mercado que debe ser considerado por todo postor a través de un margen razonable al momento de formular su oferta, pues lo contrario implicaría admitir que a la menor modificación porcentual de los costos de las materias primas, fletes y otros conceptos, los postores se desistan de continuar alegando que el precio ha cambiado y ahora representa una pérdida, lo que constituiría un exceso que pondría en riesgo el abastecimiento de las entidades perjudicando el cumplimiento de sus fines que son de interés público y que por eso mismo deben ser tutelados.

El postor, por tanto, debió tomar las precauciones necesarias para que la propuesta presentada comprenda todos los costos, condiciones y conceptos que resulten aplicables siendo de su exclusiva responsabilidad la fijación del monto ofertado. No hay justificación, por consiguiente, para el desistimiento o retiro de la propuesta. Lejos de justificar su acción, el expediente pone en evidencia que formuló su oferta sin la responsabilidad y seriedad debida. No hay elementos probatorios que demuestren ninguna imposibilidad física o jurídica que se haya presentado con posterioridad al otorgamiento de la buena pro que le haya impedido mantener su oferta. Por tanto, se cumple el primer requisito para configurar la infracción al haber quedado en evidencia que el desistimiento ha sido injustificado.

Para determinar si la conducta es reiterada el presidente de la Sala admite haber revisado los antecedentes del adjudicatario en el Registro Nacional de Proveedores comprobando que no cuenta con sanciones previas por esta infracción, razón por la que no se cumple con el segundo requisito de la reiteración. Sin perjuicio de ello, el vocal ponente estima que corresponde comunicar lo resuelto a la Secretaría Técnica del Tribunal de Contrataciones Públicas para que anote el desistimiento injustificado en el que ha incurrido el adjudicatario, precisamente para que en una nueva oportunidad, agregamos nosotros, pueda acreditarse la reincidencia.

En conclusión, opina que no hay lugar a la imposición de sanción por el desistimiento, por no haber sido reiterado. Respecto a la infracción de no haber perfeccionado su oferta entiende que habiéndose subsumido los hechos en una infracción específica no corresponde iniciar un procedimiento sancionador respecto de una infracción genérica, razón por la que desecha igualmente este segundo extremo puesto en agenda.

Los otros dos vocales, sin embargo, emiten el voto en mayoría en el que se resuelve no imponer sanción por el desistimiento o retiro injustificado de la propuesta por no haber sido reiterado pero al mismo tiempo se ordena abrir un expediente sancionador por haber incumplido con la obligación de perfeccionar el contrato.

El motivo es que luego de que el otorgamiento de la buena pro quedó firme y cuando el adjudicatario se encontraba obligado a presentar los documentos para perfeccionar el contrato, presentó su desistimiento alegando la fluctuación de los precios del combustible, ya señalado. El respectivo documento lo presentó con posterioridad al otorgamiento de la buena pro y de su consentimiento, dentro del plazo que tuvo para presentar la documentación para perfeccionar el contrato, trámite que no cumplió generando con ello la configuración de otra infracción, la de incumplir con perfeccionar el contrato, razón por la que la resolución finalmente aprobada evalúa los hechos desde esta otra óptica.

La mayoría decide que no cabe la imposición de sanción por el desistimiento porque en efecto no se ha producido la reincidencia, requisito recogido de la Ley anterior que aplica por el principio de la retroactividad benigna, pero que sí cabe abrir un proceso administrativo sancionador por no haber perfeccionado el contrato. Como este expediente se ocupa solamente del desistimiento injustificado corresponde iniciar uno nuevo por la infracción detectada.

Mi opinión es que el desistimiento puede haberse producido en cuanto el adjudicatario advierte que la fluctuación de los precios del mercado empieza a convertir su oferta en excesivamente onerosa. El desistimiento opera en cualquier momento anterior a la firma del contrato. Una vez que éste es suscrito ya no cabe desistirse del proceso, solo cabe solicitar su resolución. Por tanto, forzado a tomar partido por alguna posición elegiría a aquella que finalmente subsume una infracción genérica dentro de los alcances de una específica. Al prevalecer la conducta específica deja de tener sentido la general.

Ricardo Gandolfo Cortés

Criterios para la aplicación de sanciones en materia de contratación pública

DE LUNES A LUNES

El artículo 92 de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069 establece siete criterios para la aplicación de las sanciones previstas en el artículo 87 y en las que pueden incurrir quienes participan en los procedimientos de selección, quienes llegan a ser postores, quienes se convierten en proveedores y quienes actúan como subcontratistas.

El primer numeral de este artículo 92 estipula que la responsabilidad derivada de estas infracciones debe ser objetiva, salvo que se justifique la conducta y que esa justificación sea admitida. Si ello ocurre, está claro que no habrá responsabilidad que atribuir a nadie porque quien ocasione el daño probará que actuó con arreglo a la ley.

A continuación, en el siguiente numeral, la norma delega en el Reglamento la fijación de las reglas del procedimiento sancionador, los mecanismos de cobro de multas así como las formas de aplicar sanciones a consorcios. Del mismo modo, le delega al Reglamento la fijación de las reglas sobre graduación y proporcionalidad de la sanción, los casos en los que se exime de responsabilidad y el régimen de caducidad, siendo aplicables las disposiciones pertinentes de la Ley del Procedimiento Administrativo General 27444.

En cumplimiento de ese encargo el artículo 356.1 del Reglamento precisa que para que se configure la infracción a que se contrae el literal a) del numeral 87.1 de la Ley, referido al reiterado desistimiento o retiro injustificado de una propuesta, debe verificarse que hubo un primer procedimiento sancionador en el que se determinó un desistimiento o retiro injustificado. El texto en honor a la verdad indica cuándo hay reiteración en el caso del desistimiento, olvidando el caso del retiro que también está comprendido en la Ley. Es una omisión que la Fe de Erratas no ha considerado pero que por extensión necesariamente debe entenderse. Para que se aplique este requisito, la reiteración se prueba con un proceso previo, concluido con una sanción.

En esa misma línea aclaratoria el artículo 356.2 del Reglamento se ocupa de la infracción a que se contrae el literal l) del numeral 87.1 de la Ley, referido a la presentación de información inexacta relacionada con el cumplimiento de un requisito o factor de evaluación que incida necesaria y directamente en la obtención de una ventaja o beneficio concreto en un procedimiento de selección, en la ejecución contractual o en cualquier procedimiento que se haya iniciado. Para que se configure esta infracción, la ventaja o beneficio concreto se obtiene cuando con la información inexacta presentada la oferta es admitida, se le asigna el puntaje requerido, es calificada, obtiene la buena pro, se perfecciona el contrato o se consigue una decisión favorable en su ejecución.

Ambos numerales del Reglamento puntualizan detalles fundamentales para que sea posible definir correctamente una infracción e imponer la sanción que corresponda. Ciertamente la Ley no le traslada esa tarea pero la desarrolla con el objeto de cubrir una necesidad elemental. Toda infracción tiene que estar perfectamente tipificada en la norma. Y si no lo está en la Ley, dejando cabos sueltos sin aclarar, pues el Reglamento tiene que llenar ese vacío.

El artículo 90.2 de la Ley, por ejemplo, faculta al Tribunal de Contrataciones Públicas a otorgarle al proveedor sancionado con inhabilitación temporal la opción de cambiar su sanción por una multa cuando la infracción sea la de deficiencias o información equivocada así como no absolver oportunamente las consultas que se le formula respecto de los expedientes técnicos que ocasionen atraso, supervisar las obras de manera negligente perjudicando económicamente a la entidad y perfeccionar el contrato luego de haberse notificado la suspensión o recomendado la nulidad por el OECE o declarada ésta por el Tribunal. La Ley acota que esa alternativa procede siempre que se trate de la primera o segunda sanción impuesta al proveedor en los últimos cuatro años y el plazo de la sanción impuesta sea igual o menor de ocho meses.

Sobre el particular, el artículo 357 del Reglamento agrega que para el proveedor sancionado se considera como antecedente aquella sanción que finalmente fue ejecutada. Parece una verdad de Perogrullo porque en efecto para ese cómputo cualquier sanción impuesta, consentida y ejecutoriada, en los últimos cuatro años cuenta. Ideal hubiera sido que el Reglamento defina lo que se entiende por deficiencias del expediente técnico habida cuenta de que es frecuente responsabilizar al proyectista sobre detalles del terreno, por mencionar un caso, que sólo se descubren en el momento de la ejecución de la obra porque materialmente es imposible advertirlas antes. También hubiera sido muy útil que el Reglamento defina lo que debe entenderse por no absolver oportunamente las consultas que se formulan. ¿Cuál es la oportunidad en que deben absolverse? Nadie lo dice y por eso mismo es muy probable que para evitarse problemas futuros los funcionarios terminen responsabilizando al proyectista cualquiera que sea el momento en que las absuelva. Para evitar cualquier embrollo es indispensable que esa precisión se consulte durante el procedimiento de selección o se solicite incluir en el texto del contrato según la prestación de que se trate.

Según el numeral 92.3 de la Ley el reconocimiento expreso de responsabilidad por la comisión de una infracción luego de iniciado un proceso administrativo sancionador es considerado para la graduación de la sanción de acuerdo a lo que establezca el Reglamento, cuyo artículo 366.1 estima pertinente tener en cuenta para ese fin, la naturaleza de la infracción, la ausencia de intencionalidad, el daño causado que puede no existir o ser mínimo, el reconocimiento de la infracción perpetrada, los antecedentes de sanciones, la conducta procesal y la multa impaga.

Este criterio debería administrarse con sumo cuidado porque puede prestarse a interpretaciones antojadizas que empujen al proveedor a admitir responsabilidades que a él no le corresponden y que más bien les deberían corresponder a otros a quienes termina encubriendo, de buena o mala fe, desdibujando por completo el propósito del precepto.

El artículo 366.2 agrega que en el caso de información inexacta y de documentos falsos o adulterados, la graduación puede dar lugar a sanciones por debajo del mínimo legal, siempre que se demuestre que la información o los documentos hayan sido entregados al proveedor por un tercero, cuando el proveedor acredite el inicio de la acción penal y cuando pruebe que actuó con la diligencia para constatar su veracidad. El Reglamento aquí se limita a reproducir exactamente lo que dice el numeral 92.4 de la Ley, sin ninguna originalidad adicional. Si el Reglamento tiene la facultad de determinar los casos en los que se exime de responsabilidad a un postor ¿por qué no se imaginó alguna fórmula para exonerar de cualquier sanción a quien es sorprendido por quien le infiltra una información inexacta o un documento falso o adulterado?

Los requisitos que consigna la Ley y el Reglamento repite son excesivos. Pese a ello, hubiera bastado que este último le agregue uno más, por estrambótico que sea, para que libere de responsabilidad al proveedor y haga justicia. No puede castigarse al que es sorprendido y no hacerle nada al que sorprende. Ahora se sanciona a la víctima y se deja en libertad al que perpetra el ilícito. No puede ser.

Lo peor de todo es que para disminuir la sanción por debajo del mínimo legal, esperemos que hasta algo absolutamente simbólico, sea necesario iniciar una acción penal, que aunque ahora sea recurrente no deja de tener sus complicaciones y consecuencias en todo terreno especialmente en el familiar y en el comercial, razón por la que no se debe abusar ni propiciar. Hubiera bastado demostrar ser diligente para verificar la veracidad de informaciones y documentos y que éstos hayan sido entregados por un tercero. Y no solo para reducir la pena sino para exonerar al proveedor de toda sanción.

El artículo 366.3 del Reglamento prescribe que en los procedimientos sancionadores de competencia del Tribunal de Contrataciones Públicas se aplican los supuestos eximentes de responsabilidad establecidos en la Ley del Procedimiento Administrativo General, en caso se adecúen a la conducta objeto de análisis, salvo para el caso de los documentos falsos o adulterados. En todos los procesos, sin embargo, los vocales exigen que las infracciones se encuentren debidamente acreditadas en forma indubitable para no correr el riesgo de sancionar a un inocente o a quien eventualmente puede ser víctima de un competidor desleal que pretende sacarlo con malas artes de una convocatoria, infiltrándole en su propuesta información inexacta o documentación falsa o adulterada a través de terceros, para despejar su propio camino hacia una adjudicación inmerecida.

En el numeral 92.5 se señala que en el caso de consorcios la sanción recae, como debe ser, sobre el integrante que haya incurrido en alguna infracción. Tratándose de declaraciones juradas y toda información presentada en el procedimiento de selección, solo involucra a la propia situación de cada integrante.

El numeral 92.6 añade que el Registro Nacional de Proveedores incluye las sanciones impuestas y el artículo 92.7 dispone que en caso de reorganización societaria el Tribunal de Contrataciones Públicas inicia o prosigue el procedimiento administrativo sancionador contra la persona jurídica que haya surgido, la que debe asumir las consecuencias de la responsabilidad administrativa que hubiere con el objeto de que los culpables no eludan la acción y se pretendan esconder en nuevas figuras asociativas, sin el ánimo de ahuyentar la creación de nuevos actores que siempre debe alentarse.

Queda claro que los criterios para la aplicación de las sanciones previstas en la Ley General de Contratación Pública pudieron preocuparse más en cuidar las formas y proteger a los operadores del sistema sin hacer ninguna concesión frente a la corrupción y a la delincuencia pero al mismo tiempo sin ahuyentar a nadie de este mundo cada vez más complejo y difícil.

Todavía queda mucho por hacer.

Ricardo Gandolfo Cortés

Iniciativas legislativas en contratación pública

 DE LUNES A LUNES

Evaluar a los congresistas por el número de proyectos de ley que presentan es una práctica perversa que provoca una hemorragia de iniciativas apresuradas y en su mayoría sin sentido. En materia de contratación pública la nueva Ley General ha entrado en vigencia hace tres meses. Hasta la fecha, sin embargo, tiene múltiples propuestas para modificarla. He llegado a ubicar hasta 95. Entre todas ellas he seleccionado las quince más recientes o que podrían tener más trascendencia en caso de prosperar. El consuelo es que sólo uno de cada cinco proyectos se convierte en ley y que por tanto la gran mayoría terminan en el archivo.

Dos de los quince seleccionados ya tienen dictamen de alguna comisión. Eso quiere decir que en cualquier momento entran al pleno y pueden ser aprobadas y quedar expeditas para su promulgación. Según las estadísticas en la Comisión de Economía, Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera, por ejemplo, la mitad de los proyectos con dictamen favorable se convierten en ley. Los dos proyectos de nuestra muestra que tienen dictamen favorable, detalle curioso, cuentan con la opinión en contra nada menos que del ministerio de Economía y Finanzas. Pese a ello se han aprobado en la Comisión de Economía. Uno de ellos hace al supervisor de una obra pública solidariamente responsable con el contratista por el cumplimiento de los parámetros de calidad, precio, plazos y obligaciones así como por las modificaciones del monto original del contrato. Según el propio MEF esta pretensión es inviable por querer culpar al supervisor de los incumplimientos del contratista que no está bajo su control.

El mismo dictamen crea dos registros, uno de supervisores y proyectistas y otro de control de garantías, absolutamente innecesarios habida cuenta de que existe el Registro Nacional de Proveedores. Por último, prohíbe contratar nuevamente con el Estado a las personas naturales y jurídicas que hayan perpetrado cualquier delito contra la administración pública, lo que equivale en el ámbito comercial a la pena de muerte en el ámbito penal porque la inhabilitación definitiva es eso: dejar de existir. Y hasta donde se sabe, sin ánimo de defender a los culpables de algún ilícito, la pena de muerte está proscrita en la legislación nacional.

El otro dictamen, que unifica tres proyectos similares, propone lo mismo en lo que respecta a la inhabilitación definitiva, reformula un impedimento para contratar con el Estado y crea otro. Reformula la prohibición de las personas jurídicas que cuenten con sentencia por concusión, peculado, colusión, corrupción, enriquecimiento, tráfico de influencias, lavado de activos, minería ilegal y crimen organizado a efectos de extenderla también a las personas naturales. El alcance de este impedimento será de una duración mínima de cinco años y máxima de quince.

El impedimento nuevo es el que comprende a las personas naturales o jurídicas respecto de las cuales en un proceso penal se haya dictado auto de enjuiciamiento consentido o ejecutoriado derivado de una acusación fiscal por los mismos delitos. El alcance será de carácter preventivo y temporal. Se dispone mediante resolución del OECE y se extiende hasta que concluya el proceso penal con sentencia firme o con archivo o sobreseimiento. Claramente es un impedimento inconstitucional que viola la presunción de inocencia.

Este segundo dictamen también recrea el Registro de Inhabilitados para contratar con el Estado que existía antes y que yo había incorporado en el anteproyecto de la primera Ley 26850, cuando en el Registro Nacional de Contratistas, precursor del actual Registro Nacional de Proveedores, se inscribían solo los contratistas ejecutores y consultores de obra y por consiguiente había que tener una relación de aquellos sancionados, básicamente en materia de bienes y servicios, para no dejarlos participar ni adjudicarles ningún proceso. Como el actual RNP comprende a todos –como se decía antes: contratistas, consultores y proveedores– ya no tiene sentido un nuevo registro de inhabilitados.

Hay un tercer proyecto, felizmente todavía no aprobado en ninguna comisión, que inhabilita en forma definitiva a quienes paralicen en forma ilegal o injustificada la ejecución de una obra pública, extendiendo el impedimento a personas naturales, personas jurídicas, socios, representantes legales, directivos, gerentes, testaferros, familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad, sean nacionales o extranjeros. Esta misma iniciativa recrea el mismo registro de antes aunque ahora lo denomina Registro de Inhabilitados Definitivos y Temporales.

El cuarto proyecto igualmente tiene por finalidad evitar las paralizaciones injustificadas o sin sustento suficiente de obras públicas llevadas a cabo, según dice, por administración indirecta, para cuyo efecto incluye esta infracción y le adjudica la máxima sanción posible, modificando por tanto dos artículos de la Ley General de Contratación Pública, el que lista los ilícitos y el que los penaliza.

La quinta propuesta legislativa la presenta nada menos que el Colegio de Abogados de Lima y su objeto en línea con la normativa aplicable a otros países de la región es el de extender los plazos de vigencia de los impedimentos que precisamente la Ley ha recortado en el afán de hacerlos más compatibles con las reales necesidades del país. En el afán de combatir la corrupción, que debe sin duda priorizarse, no puede extralimitarse los impedimentos hasta obligar al Estado a prescindir del aporte de muchos compatriotas que no están involucrados en ninguna mala práctica, a quienes por ejemplo, por haber prestado servicios a la nación no se los puede proscribir por amplios períodos y ámbitos que no corresponden.

La sexta iniciativa pretende garantizar la adecuada y correcta elaboración, revisión y aprobación de los expedientes técnicos y en ese propósito plantea inhabilitar a quienes lo hayan elaborado por el término de cinco años cuando existan adicionales por deficiencias que superen el diez por ciento del presupuesto contractual, notificándose a los colegios profesionales para que inhabiliten hasta por el mismo período a quienes sean responsables de ello. Tratándose de personas jurídicas la sanción podría ampliarse hasta los diez años. Igualmente inhabilita a los consultores y a los funcionarios públicos encargados de la supervisión, revisión y aprobación de esos expedientes técnicos.

Los autores de este proyecto desconocen que la legislación peruana admite adicionales hasta el cincuenta por ciento del monto del contrato, en el último tramo –desde el treinta por ciento– previa aprobación de la Contraloría General de la República, y que ese porcentaje queda corto a nivel internacional al punto de que en el mejor de los casos es el promedio. El promedio de adicionales en el mundo es el límite en el Perú. Esa es otra de las razones que explica el alto número de obras paralizadas. Ahora se quiere castigar lo que supere el diez por ciento. La excusa de que solo se computa los adicionales que se generen como consecuencia de las deficiencias en la elaboración del expediente no resiste ningún análisis porque a juicio de los auditores todo es por esa causa demostrando un desconocimiento absoluto de la realidad de las obras.

Los adicionales, como la propia norma lo explica, son aquellas prestaciones indispensables para lograr el objeto del contrato. Pueden deberse a múltiples factores. Algunos, muy pocos ciertamente –más aun en los tiempos actuales–, pueden corresponder a omisiones o deficiencias del mismo expediente técnico. La mayoría se deben a hechos nuevos posteriores a su elaboración o a factores y circunstancias imposibles de detectar en ese proceso.

El sétimo proyecto extiende los impedimentos en razón de parentesco hasta dentro de un año de culminado el encargo del familiar. El octavo busca garantizar las obligaciones de los contratistas respecto de sus subcontratistas que sean micro, pequeñas o medianas empresas a fin de que les aseguren el cumplimiento de sus obligaciones al extremo de que no podrán recibir su pago final si tienen deudas con ellos. El noveno, con la misma tónica, garantiza el acceso efectivo de las empresas comunales reconocidas por la Ley General de Comunidades Campesinas 24656 a los procesos de contratación pública.

El décimo proyecto obliga a las empresas extranjeras a informar sobre los impedimentos para contratar con el Estado que tengan en su país de origen o en los países en que operan, declara desiertos los procedimientos cuyas ofertas estén por debajo o estén por encima del cinco por ciento del monto estimado, cuantía o valor referencial, obliga a contratar dentro de los treinta días calendario de consentida la buena pro y responsabiliza al profesional que introduzca un documento falso o adulterado en la propuesta de un postor, al que libera correctamente de toda sanción. Está bien intencionado pero quizás requiera pulirse.

La undécima propuesta exige una supervisión permanente y exclusiva aunque peca en exceso al querer sancionar con inhabilitación definitiva al supervisor que registre inasistencias injustificadas a la obra de manera continua en más de tres oportunidades o que registre contratos de supervisión con otras entidades durante el mismo plazo de ejecución, desconociendo que un supervisor es en la mayoría de los caos una empresa que puede perfectamente atender varios compromisos al mismo tiempo, dependiendo de su tamaño y de su propia capacidad. Esta eventualidad puede prestarse para eliminar del mercado, con malas artes e inventando ausencias, a postores con los que algunos no quieren competir.

La duodécima iniciativa prohíbe el inicio de una obra si es que no se ha otorgado previamente la buena pro en el procedimiento de contratación de su respectivo supervisor. La idea es precisar su función a efectos de asegurar la calidad de las obras públicas, responsabilizando al inspector, que es un servidor de la entidad, por la adecuada transferencia de información y acervo documentario al supervisor.

El décimo tercer proyecto reorganiza y descentraliza el Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE) creando oficinas regionales que sería muy útil si comprende también al Tribunal de Contrataciones Públicas que con la disminución de la garantía para apelar del 3 al 0.5 por ciento más pronto que tarde incrementará notablemente su carga procesal.

El décimo cuarto planteamiento prohíbe que las personas naturales y jurídicas sentenciadas en primera instancia por delitos de corrupción puedan contratar con el Estado, olvidando el mandato constitucional según el cual toda persona es inocente mientras no se haya declarado judicialmente su culpabilidad a través de dos instancias, reviviendo el registro de impedidos y castigando con inhabilitación definitiva al proveedor que sea sancionado con dos inhabilitaciones temporales.

El último proyecto repone la garantía por el tres por ciento del monto del procedimiento de contratación como requisito para interponer un recurso de apelación. Es una buena iniciativa que sin embargo también prohíbe que se establezcan restricciones a la libre competencia o que constituyan barreras burocráticas para resolver controversias en contrataciones públicas. La propuesta suena interesante mientras no signifique permitir que centros e instituciones de dudosa reputación puedan inmiscuirse en estas materias. Lo ideal sería reformularlo como muchos otros para evitar sorpresas que distorsionen lo poco que se puede haber avanzado.

Ricardo Gandolfo Cortés