El postor inhabilitado no puede perfeccionar un nuevo contrato

DE LUNES A LUNES           

Mediante la Resolución 2995-2025-TCP-S3 el Tribunal de Contrataciones Públicas dispuso que no había lugar a sanción contra la empresa AGP SAC por supuesta responsabilidad al haber incumplido con perfeccionar el contrato derivado de la Subasta Inversa Electrónica 003-2024-MIDAGRI-AGRORUR-1 convocada para la adquisición de semillas de Rye Grass Inglés (Lolium Perenne) en el marco del convenio de asistencia técnica y capacitación a productores para la adopción de paquetes tecnológicos.

La convocatoria se hizo por un valor estimado de 924 mil 600 soles. El ítem 3 correspondía a estas semillas Rye Grass Inglés (Lolium Perenne) con un valor estimado de 71 mil 640 soles. El procedimiento estuvo regulado por el Texto Único Ordenado de la Ley 30225, aprobado mediante Decreto Supremo 082-2019-EF, y por su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo 344-2018-EF y sus modificaciones.

La buena pro de este ítem 3 se otorgó a la empresa AGP SAC por el mismo monto de la convocatoria. Ello no obstante, el Programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural, Agro Rural, puso en conocimento de la empresa que había incurrido en infracción y le adjuntó la denuncia efectuada ante el Tribunal así como el informe legal que indica que el adjudicatario no pudo subsanar las observaciones formuladas por la entidad porque estaba sancionado con inhabilitación temporal por un periodo de seis meses, razón por la que se le comunicó la pérdida automática de la buena pro. El adjudicatario había presentado los documentos para el perfeccionamiento del contrato el 4 de junio de 2024, un día antes de que entre en vigencia su inhabilitación.

Iniciado el procedimiento administrativo sancionador en sus descargos el adjudicatorio alegó que para configurarse la infracción deben concurrir dos supuestos: el incumplimiento de la obligación de perfeccionar el contrato y que ese incumplimiento sea injustificado. Admite que no perfeccionó el contrato pero advierte que no lo hizo porque luego del otorgamiento de la buena pro se le comunicó la sanción de inhabilitación que le impedía hacerlo. Cita el artículo 136.3 del Reglamento en cuya virtud el postor adjudicatario que no perfecciona la relación contractual es pasible de sanción, salvo que concurra una imposibilidad física o una imposibilidad jurídica que no le sea atribuible y que sobrevenga al otorgamiento de la buena pro.

La resolución de inhabilitación que es de fecha 28 de mayo de 2024 estipula que entraría en vigor a partir del sexto día hábil de notificada, esto es desde el 5 de junio de 2024, fecha posterior al 13 de mayo que es cuando se produjo la adjudicación del ítem 3. En adición a lo expuesto cabe señalar que el 22 de julio de 2024 la sanción se suspendió en virtud de la medida cuatelar innovativa concedida por el Décimo Quinto Juzgado Contencioso Administrativo de Lima y que ordenó la suspensión de los efectos de la Resolución 2021-2024-TCE-S4 hasta que se termine el proceso principal, por lo que ni siquiera es posible concluir de manera fehaciente que habría cometido la infracción que se le atribuye. Esta última afirmación no es correcta porque la medida cautelar suspende la inhabilitación pero desde el momento en que se expide, no pudiéndose retrotraer sus efectos a hechos ya consumados con anterioridad.

El adjudicatario hace referencia al principio de predictibilidad, afirmando que en la Resolución 0397-2022-TCE-S3 del 7 de febrero de 2022 el Tribunal, ante un supuesto idéntico, decidió no sancionar al proveedor porque determinó que una sanción administrativa de inhabilitación configuraba una imposibilidad jurídica sobreviniente al otorgamiento de la buena pro, lo que justifica no perfeccionar el contrato. También hace referencia al principio de legalidad, habida cuenta de que si perfeccionaba el contrato incurría en una nueva infracción: contratar estando impedido para hacerlo en virtud de una sanción para entonces ya vigente. Solicita igualmente que se tenga en cuenta que no hay intencionalidad de incumplir la obligación de perfeccionar el contrato y que no se ha generado ningún daño a la entidad pues contrató con el postor que quedó en el segundo lugar.

El Tribunal estima que no perfeccionar el contrato también implica no presentar los documentos exigidos en las bases integradas para concretar su suscripción o no subsanar las observaciones que ellos ocasionen, razón por la que si el postor ganador, cuya buena pro ha quedado consentida o administrativamente firme, incumple su obligación de perfeccionar el contrato incurre en infracción administartiva, salvo imposibilidad física o jurídica sobrevenida al otorgamiento de la buena pro que no le sea atribuible. De conformidad con el Acuerdo de Sala Plena 006-2021/TCE del 11 de junio de 2021, la infracción se configura en el momento en que el postor incumple con alguna de sus obligaciones que impiden el perfeccionamiento del contrato, perdiendo la posiblidad de firmarlo.

Para determinar si el incumplimiento no es injustificado es indispensable que el postor pruebe fehacientemente, en primer término, que concurrieron circunstancias que le hicieron imposible física o jurídicamente la suscripción del contrato o, en segundo lugar, que no obstante haber actuado con la diligencia ordinaria le fue imposible suscribirlo por factores ajenos a su voluntad.

El otorgamiento de la buena pro fue registrada el 13 de mayo de 2024. Como es una subasta inversa electrónica, cuyo valor estimado corresponde al de una licitación o concurso público y hubo más de una oferta, el consentimiento se produjo a los ocho días hábiles de su notificación, esto es, el 23 de mayo, siendo publicada al día siguiente hábil. Los ocho días para presentar los documentos para la perfección del contrato vencían el 5 de junio. El postor los remitió el 4 de junio. Sin embargo, el 6 de junio se le formulan las observaciones que debe subsanar en un plazo que vence el 13 de junio, fecha en la que el postor informó sobre su inhabilitación por seis meses. Al día siguiente la entidad le comunica que ha perdido la buena pro por no haber subsanado las observaciones.

El Tribunal ha reconocido en reiteradas resoluciones que la imposibilidad jurídica consiste en la afectación temporal o permanente de la capacidad legal para ejercer derechos o cumplir obligaciones que de hacerlo produciría la contravención del marco jurídico aplicable y consecuentemente la invalidez o ineficacia de los actos así realizados.

En sus descargos, el adjudicatario indica que existe una justificación a su incumplimiento de perfeccionar el contrato que se origina el 5 de junio de 2024 cuando entra en vigencia la Resolución 2012-2024-TCE-S4 que determina su inhabilitación temporal en su derecho de participar en procedimientos de selección, catálogos de acuerdos marco y de contratar con el Estado por el periodo de seis meses, hechos que el colegiado verifica en el Registro Nacional de Proveedores, concluyendo que si bien, en el presente caso, el adjudicatorio no perfeccionó el contrato se aprecia que dicha conducta tuvo lugar debido a una imposibilidad jurídica sobreviniente al otorgamiento de la buena pro, esto es, a la imposición de una sanción administrativa que le imposibilitó contratar con el Estado.

De haberse suscrito el contrato el adjudicatario habría incurrido en la infracción de contratar estando impedido para hacerlo. Incumplió con su obligación de contratar pero lo hizo en cumplimiento de un deber legal previsto en la normativa de contrataciones públicas como lo es el de no contratar con el Estado estando impedido para ello, no correspondiendo atribuir responsabilidad administrativa al adjudicatorio por la comisión de la infracción que se le atribuye y no habiendo lugar a la imposición de ninguna sanción contra él.

Queda claro que el 13 de mayo de 2024 cuando se le adjudica al postor el ítem 3 no estaba sancionado. Su sanción se produce con posterioridad, el 28 de mayo de 2024. Y empieza a tener vigencia a partir del 5 de junio de 2024. Si la inhabilitación empieza a tener vigencia a partir del 5 de junio quiere decir que hasta esa fecha puede suscribir contratos con el Estado. Por eso, el postor presenta sus documentos el 4 de junio, con la esperanza de perfeccionar el contrato el mismo día. Lamentablemente para él, la entidad le formula observaciones el 6 de junio, cuando la inhabilitación ya estaba en rigor. Por consiguiente, ya no puede subsanarlas y menos suscribir el contrato.

Parecería que incluso si se le hubiera adjudicado el procedimiento de selección en una fecha posterior al 28 de mayo pero anterior a la fecha en que empieza a tener vigencia la inhabilitación, que es el 5 de junio, pudiera haber suscrito el contrato. Porque la sanción impuesta rige exactamente por seis meses. No puede regir desde antes.

Ricardo Gandolfo Cortés

Certificaciones internacionales discriminatorias distorsionan las bases estándar

DE LUNES A LUNES

Mediante la Resolución Directoral 0015-2025-EF/54.01 se aprobaron finalmente las denominadas bases estándar para los procedimientos de selección en el marco de la Ley General de Contrataciones Púbicas 32069. En total son trece bases estándar para licitaciones públicas de bienes, obras, servicios, consultorías y mantenimiento vial, en su versión típica por decirlo de alguna manera y en su versión abreviada, así como para la contratación de expertos y gerentes de proyectos, de subasta inversa electrónica, de comparación de precios, de concurso de proyectos arquitectónicos y urbanísticos y de procedimientos no competitivos.

La idea de las bases estándar siempre ha sido la de establecer un marco común, uniforme y transparente a fin de garantizar una amplia competencia, reducir la discrecionalidad de las entidades para evitar el direccionamiento de los procesos, asegurar el cumplimiento de las disposiciones legales, facilitar y agilizar las convocatorias, promover la eficiencia y la economía en el uso de los recursos públicos y disminuir las controversias.

En alguna oportunidad un postor, en la etapa de consultas y observaciones a las bases, cuestionó que no se solicite en un determinado procedimiento de selección determinadas certificaciones que a juzgar por la normativa entonces vigente eran facultativas. Si la entidad lo estimaba pertinente las incluía, todas o algunas. Si no lo estimaba pertinente no incluía ninguna. Este era el caso. Y era lo mejor. Siempre es preferible que se exijan menos obligaciones que eventualmente pueden considerarse como barreras de acceso al mercado de la contratación pública. Los funcionarios de la entidad, debidamente coludidos con ese postor, modificaron las bases para introducir esas certificaciones que como era de esperarse solo las tenía quien las pidió. Consultado por los agraviados que quedaban fuera de la competencia remití una comunicación a la entidad señalando que la facultad para incorporar o no esas certificaciones se ejerce al redactar las bases y no cuando el proceso está en medio camino porque eso se presta a malas interpretaciones. Tuvo que intervenir hasta el ministro del sector y se dejó sin efecto esa convocatoria.

La anécdota viene a colación porque el objetivo siempre debe ser simplificar los requisitos para participar en un procedimiento de selección hasta donde sea posible. Tiene que haber cierta proporción entre lo que se pide y lo que se va a hacer. Para reparar una pista, por ejemplo, no se puede reclamar que los profesionales que compiten tengan maestrías y posgrados.

En las bases estándar para licitaciones de obras y para concursos de consultoría y de mantenimiento vial he advertido que hay una sección dedicada a las certificaciones que debe tener el personal clave que se oferta en estos procedimientos de selección. Deben tener, entre otras, certificaciones en “Project Management Institute (PMI), Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils (FIDIC), Institution of Civil Engineers (ICE - NEC), Association for the Advancement of Cost Engineering (AACE International), Leadership in Energy and Environmental Design (LEED), Stanford University – VDC Certificate, BuildingSMART International, Chartered Institute of Building (CIOB), International Facility Management Association (IFMA), Royal Institution of Chartered Surveyors (RICS), Autodesk, American Concrete Institute (ACI), International Association for Contract and Commercial Management (IACCM), IPMA International Project Management Association].”

Acto seguido las bases estándar explican la metodología de calificación que le asigna al líder del equipo un máximo de 5 puntos si acredita más de una certificación. Si acredita solo una certificación tendrá 3 puntos. El resto del personal clave tendrá un máximo de 10 puntos en conjunto correspondiendo 0.5 puntos a cada miembro del equipo que tenga al menos una certificación.

La calificación es irrelevante. Lo absurdo es que se exijan certificaciones de carácter internacional con el deliberado propósito de obstaculizar la mayor participación de postores. Las bases estándar están haciendo exactamente lo que se quería impedir con ellas: direccionar los procesos. Para nadie es un secreto que quienes tienen esas certificaciones son los profesionales extranjeros porque todas ellas se expiden afuera. Es una manera velada de crear fuentes de trabajo para ellos y de crear nuevos ingresos para las organizaciones que expiden esas constancias.

Si quieren certificaciones por qué no solicitan las que expiden la Universidad Nacional de Ingeniería, la Universidad Católica y otros centros de altos estudios reconocidos en el país o los organismos técnicos especializados en construcción. Esta relación que reproducen las bases estándar es un acto de abierta discriminación en perjuicio de las instituciones nacionales y de los profesionales peruanos, que hay que corregir cuanto antes.

Me informan que estas certificaciones no estaban en el proyecto de bases estándar que se difundió para recabar la opinión de los interesados. Cuanto peor si así fuera. Tampoco estaban en las anteriores bases estandarizadas que tenía aprobado el antiguo OSCE. Lo que sí está comprobado es que hasta las bases estándar abreviadas, actualmente aprobadas, reproducen la misma exigencia de certificaciones internacionales. El colmo.

Ojalá que se corrija este despropósito a la brevedad antes de que la protesta escale y tomen cartas en el asunto otras instancias.

Ricardo Gandolfo Cortés

La subsanación del certificado de vigencia de poder

JURISPRUDENCIA

El Tribunal de Contrataciones Públicas, así denominado ahora, ha expedido una interesante resolución que es pertinente revisar. Se trata de la Resolución 2992-2025-TCP-S1 emitida el último 29 de abril a propósito del recurso de apelación interpuesto por el Consorcio Cochapampa, integrado por las empresas Inversiones RG&D EIRL y Constructora Grupo Romero EIRL, en el marco de una Adjudicación Simplificada convocada en febrero por la Municipalidad Provincial de Yungay para la ejecución de una obra de alcantarillado, con un valor referencial de 369 mil soles.

El 19 de marzo del 2025 se notificó a través del SEACE el otorgamiento de la buena pro al Consorcio San Sebastián, conformado por las empresas Inversiones SA & Sol EIRL y Grupo Lean´s EIRL por la suma de 332 mil soles. El 26 de marzo el Consorcio Cochapampa interpuso un recurso de apelación por no haber sido admitida su oferta solicitando que se revoque este hecho, se deje sin efecto la buena pro, se declare no admitida o descalificada la oferta del Consorcio San Sebastián y se otorgue la buena pro a su favor.

Indica que su oferta no fue admitida porque al acreditar la representación de quienes la suscriben presentó por error el certificado de vigencia de poder de la empresa Finarq EIRL, lo que constituye una omisión subsanable conforme al literal g) del numeral 60.2 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado y consigna dos resoluciones del TCE que abonan a favor de su posición. Solicita un plazo para la subsanación y sin perjuicio de ello adjunta copia de la vigencia de poder emitida con fecha anterior a la presentación de ofertas.

Respecto del Consorcio San Sebastián, solicita que no se admita su oferta porque presentó un correo electrónico y número de teléfono que no le corresponden incumpliendo lo indicado en el numeral 11.1 del Reglamento. Igualmente señala que como parte de su experiencia adjuntó un contrato suscrito por el mismo consorcio con la Municipalidad Distrital de Mancos suscrito por un monto distinto a los que aparecen en una resolución de la propia municipalidad que en vía de conciliación aprueba la liquidación de la obra. También adjuntó un segundo contrato suscrito por la empresa Grupo Lean´s EIRL con la Municipalidad Distrital de Cascapara por un monto que sin embargo no se consigna en el acta de recepción de la obra.

La entidad dijo que la vigencia de poder no es subsanable, que la actualización de datos es un tema administrativo que no invalida la propuesta y que la experiencia estuvo bien acreditada. El consorcio impugnado coincide de alguna manera con lo expuesto por la entidad destacando que la experiencia se acredita solo con el contrato y la liquidación, no con otras resoluciones y explica que el monto total de la obra de Mancos corresponde al obtenido en la conciliación financiera más los reajustes de precios y en el caso de Cascapara el acta de recepción se mencionan tanto el monto contractual como el monto del presupuesto de obra, no existiendo ninguna incongruencia.

El Tribunal al analizar la primera pretensión señala que según el numeral 60.2 del Reglamento es subsanable no presentar documentos emitidos por una entidad pública o por un privado ejerciendo función pública, en tanto que el numeral 60.3 condiciona esa subsanación a que tales documentos hayan sido emitidos con anterioridad a la fecha establecida para la presentación de ofertas. El numeral 60.5 añade que, en tal hipótesis, la oferta continua vigente para todo efecto a condición de la efectiva subsanación dentro del plazo otorgado, que no puede exceder de tres días hábiles. En consideración de que el consorcio impugnante presentó la vigencia de poder con fecha anterior a la presentación de ofertas, se debe tener por subsanada la omisión con el objeto de no ocasionar un mayor retraso en el desarrollo del procedimiento de selección y por lo tanto revocada la decisión de no admitir su oferta y revocar también la adjudicación realizada.

En cuanto al correo electrónico y el número de teléfono consignado por el consorcio originalmente adjudicatario, el Tribunal estima que la norma no obliga a actualizar estos datos en el Registro Nacional de Proveedores y que por tanto cumplió con el requerimiento por lo que corresponde declarar infundado este extremo del pedido del impugnante, confirmando la admisión de la oferta del adjudicatario inicial.

Sobre las experiencias del consorcio adjudicatario el colegiado distingue que en el acta de recepción de la obra de Cascapara no se ha consignado expresamente el monto total de la obra conforme a lo requerido en las bases integradas en concordancia con el Acuerdo de Sala Plena 002-2023/TCE pues únicamente se ha hecho referencia al monto del contrato y al presupuesto, que no es lo mismo, por lo que no se considera válida esta acreditación. En consideración de ello, aún si se considerase como válida la experiencia de Mancos, el consorcio no habría alcanzado el mínimo requerido en las bases, razón por la que corresponde revocar la decisión del comité de selección y tener su oferta por descalificada.

Como la oferta del consorcio impugnante no fue admitida, tampoco fue evaluada, por lo que el comité de selección debe proseguir con el procedimiento y solo de ser el caso, otorgarle la buena pro.

La desbocada campaña de lucha contra la corrupción

 DE LUNES A LUNES

El viernes 9 de mayo el Poder Ejecutivo remitió al Congreso de la República, con la expresa solicitud de que se disponga su trámite con el carácter de muy urgente, el Proyecto de Ley 11090/2024-PE que modifica el artículo 5 de la Ley 30424 sobre Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas en el Proceso Penal y que modifica también el artículo 30 de la Ley General de Contrataciones Públicas para establecer la inhabilitación definitiva de las empresas nacionales y extranjeras involucradas en delitos de corrupción. El enunciado suena interesante y engarza de seguro con el anhelo de la opinión pública ávida de perseguir y sancionar drásticamente toda clase de ilícitos y de manera especial aquellos que comprenden los fondos del Estado.

Ello, no obstante, desde la comunicación misma, suscrita por el presidente del Consejo de Ministros y por la presidenta de la República, en la que además se da cuenta del voto aprobatorio del Gabinete en su conjunto, se advierte un error imperdonable: el de pretender inhabilitar en forma definitiva a aquellas empresas “involucradas” en los delitos de corrupción cuando lo correcto sería inhabilitar en forma definitiva a aquellas empresas condenadas y con sentencia firme por los señalados delitos.

Hay una diferencia enorme entre quien puede estar involucrado en un proceso, cualquiera que éste sea, y quien es encontrada culpable a su término. La propia Constitución Política consagra como derecho fundamental, en su artículo 2, inciso 24.e, que “toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad” y en el artículo 139, inciso 6, consagra como principio de la función jurisdiccional “la pluralidad de la instancia”, lo que significa que no basta con tener una sentencia condenatoria sino que ésta tiene que ser confirmada por la Corte Superior para que quede consentida.

Es verdad que se han expedido algunas leyes que hacen abstracción de esta garantía constitucional a la doble instancia y a la sentencia firme y consentida, pero eso –que está mal y que deberá corregirse en algún momento en resguardo del debido proceso– no habilita para que se siga perpetrando el mismo ilícito, para que se siga incumpliendo los expresos mandatos de la Carta Magna.

La iniciativa tiene por objeto reformular el numeral 2 del literal b) del artículo 5 de la Ley 30424 y del sub numeral 4 del numeral 30.1 del artículo 30 de la Ley 32069. La finalidad declarada es establecer la inhabilitación definitiva de empresas nacionales y extranjeras responsables administrativamente en los delitos que regula la Ley de Responsabilidad Administrativa para que no pueden llevar a cabo en adelante ninguna de las actividades de la misma clase o naturaleza de aquellas en cuya realización se haya cometido, favorecido o encubierto el delito, así como de las personas jurídicas que se encuentren incluidas en un proceso penal con acusación fiscal por los delitos tipificados en los artículos 382 al 401 y 241 del Código Penal, abarcando inclusive a las que pretendan operar bajo un nuevo nombre comercial e impedir a todas ellas que participen en todo proceso de contratación pública a nivel nacional.

En primer término debo reiterar una vez más que para mí la inhabilitación definitiva de una persona jurídica es equivalente a la pena de muerte para una persona natural porque la desaparece del mercado y condena al ostracismo a sus propietarios que no pueden volver al redil ni siquiera fundando otra empresa aun cuando ya hubieren cumplido sus respectivas sentencias. Así como ninguna sentencia es equivalente a la cadena perpetua tampoco debería haber inhabilitaciones perpetuas que, como queda dicho, son más bien penas de muerte comercial.

En segundo lugar en lo que respecta a la Ley 30424 sobre Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas en el Proceso Penal, el literal b) del artículo 5, relativo a las medidas aplicables estipula que el juez, a requerimiento del Ministerio Público, impone, entre otras, la de inhabilitación entre cuyas modalidades se encuentra la suspensión de sus actividades sociales por un plazo no menor de seis meses ni mayor de dos años, algo razonable dicho sea de paso. También impone la prohibición de llevar a cabo en el futuro actividades de la misma clase o naturaleza de aquellas en cuya realización se haya cometido, favorecido o encubierto el delito. A esta medida se le agrega que “es de carácter definitivo y alcanza incluso a las personas jurídicas que pretendan operar bajo un nuevo nombre comercial, denominación o razón social, o a través de mecanismos de reorganización societaria, como la escisión y/o fusión.”

La norma original establecía que la prohibición “no será mayor de cinco años”. Una tercera y última medida es la suspensión para contratar con el Estado por un plazo no mayor de cinco años. Hace un par de años experimentó su primera modificación con el objeto de abrir la posibilidad de la suspensión definitiva que ahora se quiere extender en sus alcances hasta comprender a cualquier otra persona jurídica que eventualmente pueda incluir a sus mismos socios o propietarios.

En tercer lugar, en lo que atañe justamente a la nueva Ley General de Contrataciones Públicas la propuesta  modifica el artículo 30 referido a los impedimentos que se aplican a los participantes, postores, contratistas o subcontratistas, cualquiera que sea el régimen en el que se encuentren comprendidos. Específicamente se concentra en los impedimentos derivados de sanciones administrativas, civiles y penales o por la inclusión en otros registros, a los que añade los derivados de “procesos penales con acusación fiscal”, o sea, ni siquiera con una sentencia de primera instancia que igualmente sería inconstitucional por no observar la garantía de la doble instancia.

En el impedimento tipificado como 4B que en un primer párrafo incluye a las “personas naturales con sentencia condenatoria consentida o ejecutoriada por delito doloso, emitida en el país o el extranjero” se ha agregado a “las personas jurídicas” y para ambas se plantea un impedimento definitivo para todo proceso de contratación pública a nivel nacional y no “durante el plazo de condena” como dispone actualmente la norma y que es más razonable porque una sanción no tiene por qué ser más extrema que otra, menos aún que equivalga a la pena de muerte comercial.

Eso no es todo. El proyecto crea un nuevo impedimento, tipo 4F, aplicable, como queda dicho, a las “personas naturales o jurídicas que, en un proceso penal se encuentren con acusación fiscal por los delitos tipificados en los artículos 382 al 401 y 241 del Código Penal peruano, tales como concusión, peculado, corrupción de funcionarios, enriquecimiento ilícito, tráfico de influencias o delitos equivalentes en caso estos haya sido cometidos en otros países; así como los comprendidos en el Decreto Legislativo 1106, Decreto Legislativo de Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la minería ilegal y crimen organizado.”

El impedimento, en este caso, se extiende hasta que culmine el proceso penal con resolución firme. O sea, se quiere que esta sanción de inhabilitación llegue hasta el momento en el que en realidad recién podría ser legalmente aplicable, cuando esté firme y consentida.

La iniciativa no repara en el hecho cierto de que una acusación fiscal, más en estos tiempos, puede formularse sin examinar adecuadamente los descargos presentados por las partes involucradas en una investigación en la que pueden terminar por acción de malos competidores que encuentran en estas fórmulas vedadas la manera de deshacerse de quienes podrían arrebatarles las adjudicaciones a las que creen tener derecho.

Tampoco se advierte que las investigaciones comprenden casi sin excepción a todos los actores de un contrato que está bajo sospecha, desde quienes se limitan a suscribirlos hasta quienes se encargan de verificar que su ejecución se ajuste a sus respectivos términos y condiciones, nada menos que en representación de la entidad que los ha convocado. De la investigación a la acusación hay un trecho muy corto y es frecuente creer que es mejor acusar que abstenerse de hacerlo porque esto último puede prestarse a múltiples interpretaciones.

Es verdad que hay fiscales que honran su labor y que estudian cuidadosamente pruebas y declaraciones para acusar a quien realmente parece comprometido en un delito y exonerar a quien no tiene ningún indicio que lo involucre o que pueda hacer pensar que ha incurrido en alguno. Luego viene la etapa de control de acusación en la que el juez evalúa lo actuado por el fiscal a efectos de solicitar la corrección de lo que sea pertinente y limpiar el expediente de lo que lo empaña para entrar con lo que quede con vida al juicio.

Mientras el juicio no termine con su sentencia confirmada en segunda instancia no se puede adelantar conclusiones y menos aún condenar a una persona natural o jurídica solo por el hecho de estar acusada, sin aguardar ni siquiera que el juez acabe su tarea de control de las actuaciones. Eso es inconstitucional, razón por la que el Proyecto de Ley 11090/2024-PE debe desecharse a la brevedad en resguardo de la seguridad jurídica y el debido proceso.

La comprensible campaña destina a perseguir y sancionar con todo el peso de la ley los actos de corrupción y demás ilícitos no puede desbocarse. Las normas deben atraer al mundo de la contratación pública a los proveedores más serios y honestos y no ahuyentarlos que es lo que se consigue con iniciativas como ésta.

Ricardo Gandolfo Cortés

El arbitraje en la nueva Ley General de Contrataciones Públicas y en su Reglamento

DE LUNES A LUNES

Según el artículo 331 del Reglamento de la Ley General de Contrataciones Públicas 32069, aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, cualquiera de las partes tiene el derecho de iniciar un arbitraje dentro el plazo de caducidad previsto en el artículo 84 de la Ley, en cuya virtud si el arbitraje versa sobre la validez, nulidad, resolución, terminación o ineficacia del contrato debe solicitarse en un plazo máximo de treinta días hábiles desde la respectiva notificación. En todos los demás casos cualquiera de las partes da inicio al proceso, como máximo, dentro de los treinta días hábiles de la entrega del bien, de la presentación del último entregable o de la entrega de la obra.

Si en el convenio arbitral se ha pactado un arbitraje institucional éste se inicia en la institución elegida, la que debe estar inscrita en el REGAJU. Si se ha pactado un arbitraje ad hoc éste se inicia cuando la parte interesada notifica a la otra con la respectiva solicitud.

La institución arbitral incorporada en el convenio es elegida por el postor ganador de la buena pro de la lista que propone la entidad en las bases del procedimiento de selección, de conformidad con lo señalado en el artículo 332 del Reglamento. El postor puede plantear una institución distinta, ajena a la lista, pero requiere de la aceptación de la entidad para que ésta sea elegida. Si no hay acuerdo, la entidad elige una entidad de la lista original.

El artículo 84 de la LGCP anota que “el convenio arbitral puede identificar la institución que administra el arbitraje, la cual debe encontrarse en el registro de instituciones arbitrales y centros de administración de juntas de prevención y resolución de disputas.” Según el Reglamento, como queda dicho, en las bases se propone una lista de instituciones para que el postor ganador de la buena pro elija una o para que proponga alguna que no esté en la lista pero sí en el REGAJU, la que solo puede seleccionarse si es que la entidad la acepta. El procedimiento no es el mejor pero permite cierto margen de liberalidad. Lo ideal hubiera sido que cada parte proponga, por ejemplo, tres instituciones, todas ellas del REGAJU, y que si no hay coincidencia –porque en ese caso se escoge a la que han consignado ambos en sus respectivas listas–, la entidad elija una de las propuestas por el postor y éste elija a su vez una de las propuestas por la entidad. Si hay acuerdo, en buena hora. Si no hay acuerdo, se pasa al sorteo. Es más equitativo. La institución seleccionada siempre será propuesta por alguna parte y elegida por la otra, cuando menos. Pero no siempre propuesta por la entidad en una lista y elegida siempre por el postor de esa lista.

Las partes pueden establecer estipulaciones adicionales o modificaciones al convenio arbitral siempre que no contravengan las disposiciones generales y especiales sobre contrataciones públicas. El arbitraje es resuelto por árbitro único o por un tribunal conformado por tres árbitros, según el acuerdo de las partes y lo indicado en el artículo 84 de la Ley. El acuerdo solo puede definir si es árbitro único o tribunal arbitral. No puede incrementar o reducir el número de árbitros del tribunal. Si se opta por un tribunal es de tres. En caso de duda o a falta de acuerdo, el arbitraje es resuelto por árbitro único, “a no ser que la complejidad o la cuantía de las controversias justifique la conformación de un tribunal arbitral” acota el mismo artículo 332, que delega esta opción en lo que determinen las partes o en lo que disponga el reglamento de la institución arbitral competente. En el caso de arbitrajes ad hoc la controversia siempre será resuelta por árbitro único.

Según el artículo 84 de la LGCP el arbitraje puede ser ad hoc solo en los casos en los que el monto de la controversia no supere las diez UIT, esto es, que no supere los 53 mil 500 soles. Se trata de una cantidad ínfima, comparada con los volúmenes de las contrataciones públicas. Ello, no obstante, hay miles de reclamaciones por debajo de esa cifra a lo largo de todo el territorio nacional que podrán resolverse, esperemos que muy rápidamente.

La designación del árbitro que hace la entidad es aprobada por la autoridad de la gestión administrativa a propuesta de la Procuraduría o quien haga sus veces en defensa de los intereses del Estado. Antes de que entre en vigencia la nueva normativa esta designación debía recaer en alguno de los profesionales inscritos en el Registro Nacional de Árbitros, que todavía podrán ser elegidos durante los próximos seis meses pero ya no de manera obligatoria. En su lugar, las entidades pueden elegir árbitros de las instituciones arbitrales que administrarán los nuevos procesos.

En adelante, entidades y contratistas deben elegir árbitros de las listas especiales que habilitarán las instituciones con aquellos profesionales que pueden ser designados, siempre que, como queda dicho, esas instituciones estén inscritas en el REGAJU, aunque esta disposición entrará en vigencia en cuanto el OECE lo disponga. Si en el convenio arbitral se señala equivocadamente que el arbitraje es ad hoc en contravención de lo dispuesto en la Ley o si la institución arbitral seleccionada no está inscrita en el Registro que administra el OECE cuando surge la controversia, el arbitraje puede iniciarse ante cualquier institución arbitral que tenga inscripción vigente en el REGAJU.

Es importante anotar que las partes pueden acordar someter sus controversias a un arbitraje internacional solo cuando el contratista sea extranjero no domiciliado y cuando el monto del contrato original supere las 20 mil UIT, esto es cuando supere los 107 millones de soles. No es el monto de la controversia, sino del contrato. Lo ideal es que los rangos se fijen en función de lo que se disputa para que conflictos menores no tengan que irse de la sede nacional aún en los casos en los que se hubiere pactado un arbitraje internacional.

Para acudir al arbitraje internacional las entidades efectúan el análisis jurídico y económico que sustente su necesidad y conveniencia, el cual es aprobado por la autoridad de la gestión administrativa a través de una facultad que no se puede delegar. ¿Cuáles pueden ser las razones para acudir a un arbitraje internacional? En algunos casos se recurre a esta fórmula cuando el particular estima que no cuenta con las garantías suficientes para recibir un trato justo y equitativo por parte de los tribunales arbitrales nacionales o cuando cree que los árbitros pueden estar sujetos a amenazas, juicios y otros contratiempos que pueden influir en su independencia e imparcialidad. En toda circunstancia se debe asegurar algún grado de reciprocidad para que así como los arbitrajes de aquí puedan llevarse a otros países, los arbitrajes de otros países puedan también venir aquí.

Si en el convenio arbitral se señala que el arbitraje es ad hoc cuando corresponde que sea institucional y si la institución elegida no tiene inscripción vigente en el REGAJU al momento de surgir la controversia o, agregamos nosotros, si no se identifica a ninguna institución arbitral, el arbitraje puede iniciarse ante cualquier institución arbitral con inscripción vigente en el REGAJU.

En lo que respecta al arbitraje ad hoc, según el artículo 335, éste empieza con la solicitud que dirige por escrito una parte a la otra, con indicación del convenio, con un resumen de las controversias y sus cuantías, incluyendo la propuesta de árbitro único, que debe formar parte de una nómina de las instituciones arbitrales inscritas. Esta solicitud se envía al último domicilio válidamente señalado para efectos de la ejecución contractual.

La parte que recibe la solicitud debe responderla por escrito dentro de los diez días siguientes, señalando su posición respecto a la propuesta de árbitro único, respecto a la controversia y su cuantía. La falta de respuesta o cualquier oposición formulada en contra del arbitraje no interrumpe su desarrollo ni los procedimientos para la designación del árbitro único. Las excepciones y objeciones al arbitraje ad hoc cuya estimación impida entrar el afondo de la discrepancia se resuelven al finalizar la etapa postulatoria y antes de que se fijen los puntos controvertidos. El árbitro único bajo responsabilidad verifica de oficio y emite pronunciamiento respecto a los plazos de caducidad, antes de la fijación de los puntos controvertidos, debiendo declarar la conclusión del proceso de ser el caso.

Si las partes no se ponen de acuerdo en la nominación del árbitro único cualquiera de las partes puede solicitar su designación residual a una institución arbitral incorporada al REGAJU de la región donde se encuentra el domicilio de la entidad o en las regiones contiguas en caso no hubiere ninguna en ella. La institución arbitral que conoció la primera solicitud de designación residual es la competente para resolver aquellas otras que se planteen con posterioridad durante el proceso.

El artículo 339 del Reglamento repite la norma elemental de que los árbitros son independientes e imparciales a lo largo el todo el proceso y que no pueden mantener relaciones personales, profesionales o comerciales con las partes. Al aceptar el encargo todo árbitro informa sobre cualquier circunstancia acaecida dentro de los cinco años anteriores a su nombramiento que pudiera generar dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia y se compromete a dar a conocer a las partes cualquier otra circunstancia posterior a su aceptación que pudiera ocasionar las mismas dudas.

Esta exigencia de declarar no impide que el árbitro pueda ser consultado por la parte que tiene interés en designarlo sobre la posibilidad de que pueda aceptar el encargo y que no tenga ninguna incompatibilidad. Cuando no se hace esa elemental indagación se corre el riesgo de dilatar el inicio del proceso porque los árbitros elegidos declinan uno detrás del otro. Hay casos de conglomerados o consorcios que comprenden a varias empresas con lo que los impedimentos se multiplican al punto de que varios profesionales nominados no pueden aceptar y se pierde mucho tiempo en esos trámites.

El árbitro designado, finalmente, presenta una declaración jurada sobre su idoneidad para ejercer el cargo, señalando que cumple con los requisitos establecidos en la Ley y el Reglamento para poder ejercer como tal, así como que cuenta con la disponibilidad de tiempo suficiente para llevar a cabo el arbitraje en forma satisfactoria.

Ricardo Gandolfo Cortés