DE LUNES A LUNES
Como se sabe yo fui el autor del primer proyecto de
esa Ley que incorporó esta manera revolucionaria de finiquitar las
discrepancias y participé activamente en el grupo que elaboró el proyecto de
Reglamento que contempló estos importantes avances en materia de litigios
contractuales. La idea que siempre me animó fue la de dejar en libertad a quien
tiene un reclamo para que pueda plantearlo en la forma y en la sede que le
parezca más idónea. A veces no era necesario ir hasta el arbitraje y bastaba
con el trato directo que se tenía pactado o estaba previsto en las bases de los
procedimientos de selección. Si no se supera el impase de esta manera se podía
recurrir a la conciliación en cuyo trámite seguía el trato directo pero en
presencia de un observador que toma nota de las posiciones de cada
interlocutor. Si tampoco había éxito en esta fase se podía convocar a un
negociador o facilitador que a diferencia del conciliador tomaba un rol más
protagónico y no sólo intentaba acercar a las partes sino incluso podía
proponer soluciones nuevas, distintas a las que se estaban discutiendo hasta
entonces.
En ocasiones se podía confiar la definición del
problema a un peritaje especializado que zanjaba lo que faltaba dilucidar. Una
especie pionera y todavía embrionaria de la junta de prevención y solución de
disputas de nuestros días. La pericia es una prueba fundamental dentro del
proceso porque pone en evidencia lo que las partes no pueden aclarar y lo hace
con la contundencia de las cifras. Es verdad que los números se pueden acomodar
como mejor interese a quien los utiliza pero no menos cierto es que no pueden
manipularse al punto de hacer aparecer un precio como si fuera otro. Si el
peritaje es elaborado por un profesional o por un centro de prestigio pues no
cabe duda que definirá muchos conceptos, tanto así que una buena pericia puede
demostrar si hubo delito o si no hubo delito en la ejecución de una obra, si
está todo lo invertido en la obra misma o si faltan algunos montos que deben
esclarecerse.
Con el paso de los años se fue diluyendo la paleta de
opciones y aunque entró la junta de disputas, primero para la resolución y
ahora para la prevención y resolución, lo cierto es que se dilató considerablemente
la solución de conflictos porque se complicaron los procedimientos, se
judicializó el arbitraje y se burocratizó todo. Hay que retornar a las fuentes,
sin duda.
Entretanto, hay que destacar algunos avances, como lo
he hecho a menudo. Por ejemplo, en el artículo 76.3 se estipula que “no pueden
ser sometidas a junta de prevención y resolución de disputas, conciliación o
arbitraje, las pretensiones referidas a enriquecimiento indebido o pago de
indemnizaciones o cualquier otra de similar naturaleza que se derive u origine
en la falta de aprobación de prestaciones adicionales o de la aprobación
parcial de éstas por parte de la Contraloría General de la República.” Por si
no estuviera claro, acto seguido agrega que “estos supuestos son de competencia
del Poder Judicial.”
Una primera lectura podría revelar que estamos en lo
mismo. Pero no. El numeral se ocupa de los adicionales que aprueba la
Contraloría o que son competencia de ella. Previamente, el artículo 64.3 de la
misma Ley ha establecido que tratándose de obras la entidad puede autorizar
hasta el treinta por ciento del monto contractual en prestaciones adicionales
lo que constituye un avance significativo pues en la actualidad la entidad solo
puede autorizarlas hasta el quince por ciento. Lo que pone en evidencia que se
ha incrementado al doble la facultad de la entidad y se ha reducido a la mitad
la facultad de la Contraloría que recién va a aprobar las prestaciones
adicionales mayores al treinta por ciento aunque se mantiene el tope del
cincuenta por ciento de la suma pactada, tal como está dispuesto en el numeral
34.5 de la Ley de Contrataciones del Estado 30225, todavía vigente.
Entonces no solo se ha elevado la facultad de la
entidad sino que se ha liberado el impedimento para que la discrepancia que
genere sea sometida a arbitraje o JPRD. No por nada el artículo 76.4 de la
nueva Ley preceptúa que “las controversias relacionadas a prestaciones
adicionales aprobadas por la entidad sí pueden ser sometidas a la junta de
prevención y resolución de disputas o a arbitraje.” Como lo advertí en su
momento, en rigor no se trata de las controversias “aprobadas por la entidad”
sino de las “no aprobadas” o de las “solicitadas a la entidad”, porque las
aprobadas generalmente no generan ninguna discrepancia. Pero el texto no admite
duda. Por si fuera poco, el numeral anterior sentencia cuáles definitivamente
no pueden ir a JRPD y a arbitraje y son las no aprobadas o aprobadas
parcialmente por la Contraloría. Las no aprobadas o aprobadas parcialmente por
la entidad, por tanto, sí pueden ir a JRPD o a arbitraje. Con mayor razón las
aprobadas por la entidad pero por montos probablemente menores a los reclamados
o no por todos los conceptos reclamados.
Quizás sea menester aclararlo en una futura
modificación de la Ley que no sería nada extraño habida cuenta de que antes de
que entre en vigencia ya ha experimentado algunos ajustes. Debería, por
ejemplo, eliminarse el límite de las prestaciones adicionales que se sigue
fijando en el cincuenta por ciento del monto del contrato. Hemos demostrado que
ese es el promedio de mayores costos en la mayoría de obras de infraestructura,
especialmente en aquellas que se extienden a lo largo de grandes extensiones de
terreno, imposible de analizar en detalle. Seguir creyendo que el promedio
universal es el tope explica la cantidad de proyectos paralizados que perturba
el desarrollo nacional.
El numeral 77.6 de la Ley estipula que para
desempeñarse como árbitro o como adjudicador en una controversia se requiere
formar parte de las nóminas de una institución arbitral o centro de administración
de juntas de prevención y resolución de disputas que se encuentre registrado en
el OECE, que es el nuevo OSCE, o ser confirmado por la respectiva institución
arbitral o centro de resolución de disputas, si es que los profesionales
propuestos no forman parte de sus nóminas. Esta última parte es fundamental.
La idea de la confirmación que yo he propiciado desde
un principio y alentado permanentemente, es la de permitir que profesionales
independientes, eventualmente ajenos al arbitraje o árbitros en otras materias,
puedan integrar tribunales y contribuir con sus conocimientos al
esclarecimiento de conflictos especialmente complejos. Siempre he pensado en
los árbitros que tienen mucha experiencia en arbitrajes industriales, por
ejemplo. Las partes con todo derecho van a querer designarlos a ellos por
encima de otros en consideración a la experiencia que poseen y que les ayudará
a entender más rápidamente el reclamo. Algunos críticos de esta propuesta dicen
que para eso están los peritos. Pero la verdad es que los peritos pueden
influir o convencer pero no deciden. Y si quien decide es un entendido en el
tema pues es más difícil engañarlo.
En este extremo es necesario precisar que la
confirmación se requiere cuando “los profesionales propuestos no forman parte
de ninguna nómina.” La atingencia viene a cuento a propósito del artículo 328.3
del Reglamento que faculta a las partes a designar árbitros que no formen parte
de la nómina de la institución elegida pero que deben formar parte de la nómina
de alguna otra institución arbitral que se encuentre en el nuevo REGAJU. Esos
árbitros pueden ser confirmados por la institución en la que no están
inscritos. El Reglamento, por tanto, cierra la posibilidad que la Ley ha
abierto, esto es, que un profesional no inscrito en ninguna nómina o inscrito
en alguna de una institución no registrada, pueda arbitrar para que el proceso
se beneficie con su aporte, obviamente a condición de que la institución arbitral
elegida lo confirme.
En caso de árbitro único o presidente del tribunal
arbitral, el numeral 77.7, literal c), exige que sea un profesional en derecho
con especialización acreditada en derecho administrativo, arbitraje y
contrataciones públicas. Previamente el literal b) establece en sentido
genérico que para ser árbitro se requiere tener experiencia no menor de tres
años, en el sector público, desempeñándose en materia de contratación pública o
en el sector privado, como árbitro, secretario arbitral o profesional en
materia de contratación pública. El Reglamento, dicho sea de paso, en el
artículo 328.2 ha indicado que para ser árbitro único o presidente del tribunal
arbitral se requiere que el profesional abogado cuente con “estudios de
especialización en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas.”
La Ley exige “especialización acreditada” y el Reglamento interpreta que se
trata de “estudios de especialización.” Estimo que el Reglamento se excede y
excede sus facultades.
En diversas ocasiones me he manifestado, por lo demás,
en contra de estas especialidades. La especialidad de cada árbitro es la que
las partes estiman conveniente para la mejor comprensión de sus respectivos
casos. En esa línea pueden ser muy diversas. Para el caso del árbitro único o
del presidente del tribunal arbitral lo único que se debería exigir es una
mayor experiencia de la que se le reclama al árbitro de parte. Si a éste se le
piden tres años, al árbitro único o al presidente del tribunal arbitral se le
pueden pedir diez años de experiencia, tanto en el sector público o privado.
Los mismos árbitros elegidos por las partes finalmente
designarán como presidentes de sus tribunales a aquellos profesionales que
hayan participado en varios procesos en los que se hayan ventilado materias
similares a las que están en discusión. Los centros de arbitraje emplearán de
seguro el mismo criterio para nombrar a los árbitros únicos cuando les
corresponda hacerlo. Así de simple.
Ricardo Gandolfo Cortés
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