DE LUNES A LUNES
El artículo 92.4 de la Ley General de Contrataciones
Públicas 32069 estipula que en el caso de las infracciones relativas a la
presentación de información inexacta o de documentos falsos o adulterados a las
entidades, al Tribunal, al RNP, al OECE o a Perú Compras se puede fijar una
sanción por debajo del mínimo previsto siempre que se demuestre que la
información inexacta o el documento falso o adulterado haya sido entregado al
participante, postor, proveedor o subcontratista por un tercero. Dice “tercero
distinto de él”, un agregado innecesario porque todo tercero es distinto de
uno, obviamente. Adicionalmente a ese requisito debe demostrarse que el
participante, postor, proveedor o subcontratista actuó con la debida diligencia
para constatar la veracidad de la documentación o información presentada. Y por
si todo ello no fuera suficiente, a fin de que proceda la reducción en la
sanción, se les exige acreditar ante el Tribunal que han iniciado las acciones
legales para la determinación de la responsabilidad originaria de quien
presentó la información inexacta o el documento falso o adulterado.
En primer término hay que repetir que si al postor se
le entrega una información inexacta o un documento falso o adulterado y él
agota sus esfuerzos por verificar su autenticidad pues no puede ser sujeto de
ninguna responsabilidad. Como si fuera una gran medida se anuncia que se le
puede fijar una sanción por debajo del mínimo previsto. La sanción es para
quien incurre en la infracción no para quien es víctima de ella. A la víctima
hay que resarcirla no condenarla por mínima que sea la condena.
Si un profesional inserta dentro del conjunto de sus
certificados de trabajo un documento falso, adulterado o con información
inexacta con el objeto de sorprender al postor que lo convoca y lo incluye
dentro de su propuesta, la infracción la está cometiendo esa persona natural y
no la persona natural o jurídica que lo incorpora dentro del plantel a ofertar.
Los propósitos pueden ser sustancialmente dos: cumplir
con las exigencias de las bases y no quedarse fuera del proceso y actuar como
un topo para eliminar de la licitación a un competidor que puede ganarla.
Infiltrando un documento falso o adulterado o con información inexacta saca de
carrera a un rival o se cobra una cuenta pendiente con un competidor que le
había ocasionado otros supuestos perjuicios. O sea, obrando por animadversión o
por envidia, en una equivocada aplicación de la revancha por un supuesto daño
pasado.
El futuro de un postor o de un proveedor cualquiera no
puede estar en manos de un manifiesto adversario que anhela a toda costa que le
vaya mal. El consuelo no es reducirle la pena. No hay consuelo posible. Lo que
hay que hacer es exonerarlo de cualquier sanción y por el contrario caer con
todo el peso de la ley contra el verdadero infractor o los verdaderos
infractores: el que miente y el que se presta para el engaño.
El principio de la presunción de inocencia se hace
añicos con esta disposición habida cuenta de que al que es sorprendido y
engañado se lo sanciona y al que sorprende y engaña se le exonera de toda
responsabilidad. Alguien dijo que los colegios profesionales sancionarán a los
miembros de sus registros que incurran en estos ilícitos. No hay nada sobre el
particular ni en la ley ni en el Reglamento, salvo que se entienda que iniciar
las acciones legales para determinar la responsabilidad originaria se tenga que
hacer en los colegios profesionales. Y aun si así fuese sería a todas luces un
saludo a la bandera porque nadie en su sano juicio va a pensar que un colega
será inhabilitado en sus funciones por otro colega. Desafortunadamente, el
mismo proceso interno puede prestarse a muchas intervenciones y muchas muestras
de colaboración destinadas a no perjudicar al profesional que se encuentra en
apuro.
La Constitución Política del Estado consagra
solemnemente, nada menos que en su artículo 2, que toda persona es considerada
inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. ¿Qué
responsabilidad puede tener un proveedor respecto de un documento presuntamente
falso, adulterado o con información inexacta que le infiltra un profesional
invitado a formar parte de su propuesta o que personalmente se ofrece a
integrarse a ella? ¿Tiene que contratar a un investigador privado para
verificar si toda la documentación que le presentan todos los miembros del
plantel que oferta en un determinado proceso es auténtica? ¿A eso hemos
llegado?
El requisito de la debida diligencia es lo único
rescatable del acápite habida cuenta de que ello puede en efecto revelar el
afán de quien recibe el documento o la información por cerciorarse de que ha
sido correctamente emitido y que no es falso ni está adulterado. Es habitual
que esta clase de requerimientos no sean atendidos por sus destinatarios. No
importa. El solo hecho de haber remitido un correo electrónico puede ser
suficiente para poner en evidencia que se trató de comprobar la autenticidad
del documento y de la información que contiene. Aun cuando ello en realidad también
fuerza el principio de la presunción de veracidad de la que está o debe estar
investido todo documento y toda información. Nadie tiene por qué dudar de la
autenticidad de documentos ni de la veracidad de la información que contienen.
Obligar a cerciorar o intentar cerciorarse de que no son falsos, adulterados o
inexactos ya es un contrasentido. Es legislar punitivamente y no
promotoramente, como debería ser toda norma.
Se parte de la premisa de que todos los actores del
proceso son potenciales infractores y por consiguiente lo que corresponde hacer
es tratar de encontrar el delito allí donde podría estar. Es verdad que hay
proveedores que actúan de mala fe pero su sola existencia no justifica que
todas las contrataciones se detengan en busca de eventuales ilícitos. Una ley
como la de contrataciones públicas debe ser proactiva, promotora del desarrollo
y de procedimientos de selección eficaces. A eso hay que apuntar sin descuidar
por cierto la persecución y la sanción del que incurre en las infracciones.
La obligación de acreditar ante el Tribunal de
Contrataciones Públicas que se han iniciado acciones legales para la
determinación de la responsabilidad originaria es otro exceso. Es muy probable
que el documento cuestionado se haya extendido a favor de un profesional que
está al servicio del proveedor en un proyecto determinado. En esas
circunstancias es totalmente absurdo pensar que el postor va a iniciar acciones
legales contra ese profesional como si en efecto la información contenida sea
inexacta o el documento mismo falso o adulterado porque eso mismo creará un
litigio entre el profesional y su empleador actual o futuro. Más aun cuando la
infracción no está acreditada a plenitud. Si se demuestra que el documento es
falso, está adulterado o tiene información inexacta pues corresponde al
Tribunal sancionar al responsable, a quien lo introdujo en su currículum. Y si
se trata del profesional que sorprendió al postor pues el impedimento se le
aplicará para que no pueda participar en nuevos procedimientos de selección ni
a título individual ni integrando los planteles de otros postores durante el
tiempo de la inhabilitación que se le imponga.
Si se somete a un proceso administrativo sancionador
al postor que le presenta a una entidad un documento presuntamente falso,
adulterado o con información inexacta y se lo puede hasta inhabilitar para
contratar con el Estado, ¿por qué al profesional que le presenta a un proveedor
un documento falso, adulterado o con información inexacta no se lo inhabilita
de la misma manera? ¿Por qué se sanciona al postor que supuestamente sorprende
a una entidad con un documento falso, adulterado o con información inexacta y
no se sanciona al profesional que sorprende a un proveedor con un documento
falso, adulterado o con información inexacta y, por el contrario, se sanciona
al postor que es sorprendido?
Precisamente, no actuar de la misma manera alienta
para que el mismo profesional continúe sorprendiendo a otros postores y para
que otros profesionales incurran en el mismo delito. Si se sancionase al autor
directo del ilícito se acabaría con esta infracción que genera la mayor carga
procesal en las salas del Tribunal de Contrataciones del Estado. El infractor
se abstendría de seguir sorprendiendo a nuevos postores y los postores se
ocuparían de elaborar mejores propuestas y no en tener que estar investigando
la autenticidad de los documentos que reciben.
Es verdad que el artículo 366.3 del Reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo 009-2025-EF, ha dispuesto que en los
procedimientos sancionadores de competencia el Tribunal de Contrataciones
Públicas se aplican los supuestos eximentes de responsabilidad establecidos en
la Ley del Procedimiento Administrativo General, “en caso se adecúen a la
conducta objeto de análisis, salvo para el supuesto del literal m) del numeral
87.1 del artículo 87 de la Ley”, que es precisamente la presentación de
documentos falsos o adulterados.
El artículo 257 de la LPAG estipula que constituyen
condiciones eximentes de responsabilidad el caso fortuito o la fuerza mayor
debidamente comprobada; el obrar en cumplimiento de un deber legal o en el
ejercicio legítimo del derecho de defensa; la incapacidad mental que afecte la
aptitud para entender la infracción; la orden obligatoria de autoridad
competente en ejercicio de sus funciones; el error inducido por la
Administración o por disposición confusa o ilegal; y la subsanación voluntaria
del acto u omisión imputado con anterioridad a la imputación de cargos. Es
claro que la norma puede inducir al error y que ello debería eximir de
responsabilidad, pero el Reglamento se permite excluir de esa posibilidad la
infracción de documentos falsos o adulterados. ¿Un decreto supremo puede excluir
del alcance de una Ley una determinada infracción? Yo creo que no. Que como lo
recuerda el artículo 118 de la Constitución Política del Estado, el Ejecutivo,
tiene “la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni
desnaturalizarlas y, dentro de tales límites, dictar decretos y resoluciones.”
Quedará por verse a futuro si esa exclusión del
Reglamento es o no constitucional y si en virtud de lo indicado en la LPAG es
posible eximir de responsabilidad a un postor que es sorprendido por un miembro
de su equipo con un documento falso.
Ricardo Gandolfo Cortés
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