Mordiéndonos la cola

DE LUNES A LUNES

A propósito del Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas

El miércoles 22 en una edición extraordinaria de El Peruano se publicó el Reglamento de la nueva Ley General de Contrataciones Públicas. Por diversas razones no la he revisado íntegramente aún pero estimo que debe ser muy similar al proyecto que se divulgó con el objeto de recoger aportes y sugerencias. Con la experiencia de más de 40 años de ejercicio profesional dedicado a esta especialidad, como revisor del Reglamento General de las Actividades de Consultoría y como autor del proyecto de la primera Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado quisiera concentrarme en el tratamiento que se le dispensa al arbitraje, una de las instituciones más revolucionarias de la unificación normativa que se concretó en 1998, al estipularse que todas las controversias que se susciten en este ámbito deberían resolverse a través de este medio.

Muchas veces he relatado que mi experiencia en contratos con el Estado me impulsó a incorporar esta reforma en consideración al hecho de que las discrepancias que se derivaban de proyectos financiados con créditos procedentes del exterior, que traían cláusulas arbitrales, se resolvían muy rápidamente, en tanto que las discrepancias que se derivaban de proyectos financiados con fondos del tesoro tenían que agotar la vía administrativa como condición previa para poder acceder al Poder Judicial, trámite que finalmente inhibía a los contratistas de persistir en su reclamo porque incluso si ganaban el juicio terminaban perdiendo mucho dinero, tiempo y esperanzas.

En un principio el arbitraje funcionó muy bien. Con el paso de los años se fue burocratizando y para ser más preciso acabó judicializándose, habida cuenta que quien perdía invariablemente interponía un recurso de anulación para regresar al mismo sitio de donde se había querido salir. Mi insistencia para regular esta clase de articulaciones cuando menos en contratación pública hasta ahora no prospera pero seguiré en la tarea porque es importante que el Poder Judicial no admita los recursos manifiestamente improcedentes y que el sistema mismo no aliente la proliferación de causales vinculadas a la motivación de los laudos.

En lo que respecta a la designación de árbitros mi impresión es que hemos retrocedido mucho. En un principio no se exigían especialidades ni se limitaba el acceso a la función arbitral. Es verdad que aparecían algunos laudos sustentados en normativa ajena al mundo de la contratación pública pero todo eso formó parte de un proceso de aprendizaje que estoy seguro que también se habría producido si es que se hubieran planteado desde un principio otros requisitos.

Lo de las especialidades lo he contado varias veces. Obedeció a un reclamo expreso de algunos presidentes regionales, cuyos gobiernos no administraban correctamente sus contratos y que lógicamente perdían sus arbitrajes. Pidieron que se elimine el arbitraje. Felizmente no lo lograron. Lo que sí lograron fue que se pongan más condiciones para poder arbitrar. Que se establezca la obligación de ser especialista en derecho administrativo, contratación pública y arbitraje. Como si eso hace que un profesional pueda ser mejor que otro. Con el paso del tiempo y luego de que muchos institutos comenzaron a dictar esos cursos se dispuso que sólo podrían hacerlo las universidades y con una duración de 120 horas cada uno.

En simultáneo se autorizó a acreditar esas especialidades con el ejercicio profesional, sea en la actividad pública o privada, en adición a la docencia. De esa manera se abría un amplio abanico de potenciales árbitros que, sin embargo, se ha ido reduciendo eliminando la posibilidad de esta acreditación con el trabajo, al punto que un profesional como yo con un gran recorrido en el mundo de las contrataciones públicas y del arbitraje, que he dictado muchos cursos vinculados a estas materias, que durante 15 años he sido catedrático en la maestría de Gestión de Proyectos en la Universidad Nacional de Ingeniería y que lo soy actualmente en la Universidad Peruana de Ciencias, no podría ser árbitro único o presidente de un tribunal arbitral, salvo que estudie esos cursos y rinda exámenes. Y así como yo muchos otros colegas de extendido currículum.

Cuando empezó este problema se sacaron sucesivamente dos decretos supremos, uno para cada año, prorrogando la vigencia de las inscripciones en el Registro Nacional de Árbitros de aquellos profesionales que estaban allí pero que ya no iban a estar si es que no seguían esos cursos y rendían esos exámenes. Cuando se dejó de renovar estas vigencias vino el apocalipsis porque el RNA se quedó prácticamente sin árbitros.

Se quedaron quienes habían seguido esos cursos y habían rendido esos exámenes. Quedaron afuera quienes no lo habían hecho pero como contrapartida tenían una importante experiencia forjada durante los largos años de ejercicio arbitral. ¿Por qué sacarlos? Altos funcionarios de la administración pública han reiterado su preocupación por no poder designar a árbitros reconocidos y de trayectoria porque hasta antes de las últimas modificaciones las entidades debían designar a sus árbitros de este RNA, que ha fenecido con la nueva Ley.

Los presidentes de los tribunales arbitrales designados de manera residual por las instituciones arbitrales también tenían que ser de este Registro. Ahora, los árbitros únicos en adición a los presidentes de tribunales arbitrales tendrán que contar con estudios de especialización en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas. Así lo dice el numeral 328.2 del nuevo Reglamento: “Para ser árbitro único o presidente del tribunal arbitral se requiere que el profesional abogado cuente con estudios de especialización en derecho administrativo, arbitraje y contrataciones públicas. Cada especialización puede ser acreditada mediante estudios concluidos de doctorados o maestría en materias relacionadas, o cursos o postgrados brindados por universidades o colegios profesionales en cada una de las referidas materias o acreditar docencia universitaria en dichas materias, como mínimo dos años o cuatro semestres o doscientos cuarenta horas académicas.” Dice estudios cuando la ley no habla de estudios sino de especialidades. Creo que el Reglamento va más allá de lo que estipula la ley.

Se ha incorporado a los colegios profesionales para que conjuntamente con las universidades dicten estos cursos de especialización con lo que ha crecido la oferta académica. Está bien que se premien los estudios pero no se puede desdeñar la experiencia. Como en toda actividad humana lo que cuenta es lo que uno hace. Uno elige a un médico para que haga una operación en razón de la cantidad de operaciones que ha hecho. Uno elige a un abogado para que lo defienda en un juicio en razón de la cantidad de juicios exitosos que ha tenido. Uno elige a un ingeniero para que construya una edificación en razón de la cantidad de edificaciones exitosas que ha construido. Nadie elige en función de los estudios que haya realizado cada profesional o en función de las notas que haya obtenido en sus cursos de especialización. Si no, que lo digan esos altos funcionarios de la administración pública que reclamaban contra las limitaciones que enfrentaban.

Merece destacarse que el Reglamento ha mantenido el dispositivo según el cual si una parte acumula tres recusaciones infundadas en un mismo proceso ya no puede interponer ninguna otra en el mismo arbitraje. Es otra medida que propuse en su momento y se incorporó en la regulación anterior en respuesta al abuso que eventualmente puede cometerse. Me pasó a mí. En un arbitraje, en el que era abogado de una parte, los representantes de la otra plantearon más de diez recusaciones, todas ellas infundadas, con el único propósito de dilatar la resolución del conflicto. En el colmo de la desfachatez recusaron hasta al árbitro que ellos mismos habían designado. Esas maniobras deben proscribirse. En buena hora que el nuevo Reglamento conserve esta limitación al derecho de recusar.

El numeral siguiente, el 328.3, estipula lo siguiente: “Las partes pueden proponer árbitros distintos a los que forman parte de las nóminas de la Institución Arbitral elegida, siempre que formen parte de las nóminas de una Institución Arbitral que se encuentre en el REGAJU; en cuyo caso, la institución elegida por las partes puede confirmar o no la designación de los árbitros efectuada por las partes, motivando su decisión. Dicha decisión únicamente puede ser impugnada por el árbitro ante el órgano superior de arbitraje de la Institución Arbitral.”

En reiteradas ocasiones he hecho ese planteamiento para permitir la participación de profesionales ajenos al mundo arbitral en la resolución de casos particularmente complejos en los que su especialización podría resultar determinante. Incluso conté el caso de un ingeniero que fue propuesto para presidir un tribunal en un arbitraje internacional y que no tenía ninguna intención de aceptar el encargo pero que aceptó y el colegiado emitió un laudo extraordinario. De esos ejemplos puede haber muchos. ¿Por qué limitar el acceso a quienes pueden enriquecer el proceso con sus conocimientos? Se me dijo que esos profesionales podían ser peritos pero no árbitros. La diferencia estriba en que el perito puede convencer pero el árbitro decide. Si esos profesionales fuesen árbitros, la decisión está garantizada.

Ahora se toma parte la propuesta pero se condiciona a que el profesional forme parte de la nómina de otra institución arbitral, con lo que damos la vuelta tratando de mordernos la cola. No estás en la nómina de la institución que lleva el caso pero tienes que estar en otra, cuando la idea es que no estén en ninguna, que aun cuando no te interese el arbitraje puedas en algún momento de tu vida contribuir con tu experiencia y tu especialidad a resolver controversias particularmente complejas.

Respecto del arbitraje de emergencia comprendo que las experiencias no hayan sido las mejores pero eso no es por deficiencia de los árbitros serios y honestos sino por las autoridades que no cumplieron el mandato de acreditar a las instituciones arbitrales. Si se hubieran acreditado la institución habría funcionado perfectamente. Ahora sigue en la misma tónica: muerta en vida, condicionada a que, de conformidad con el numeral 343.1 del Reglamento, se haya pactado en el convenio arbitral, que sea conocido por la misma institución arbitral que administrará el arbitraje definitivo y que esté previsto en su reglamento.

Lamento que profesionales como Alfredo Bullard, Fernando Cantuarias, Gonzalo García Calderón, Mario Castillo Freyre, Elvira Martínez Coco y tantos más, para el Reglamento, no están en condiciones de presidir un tribunal arbitral en materia de contratación pública, cuando la práctica nos revela que lo han hecho de manera sobresaliente en decenas de casos. Para obviar este inconveniente también propuse la figura de la invitación que no prosperó en su momento pero que podría prosperar ahora. Ojalá.

Ricardo Gandolfo Cortés