La cláusula décima primera del
contrato suscrito por Provías Nacional y EGIS, para la asistencia técnica en la
ejecución de los proyectos de la Nueva Carretera Central y de la Vía Expresa
Santa Rosa, estipula que si las penalidades aplicadas a EGIS alcanzan un monto
equivalente al cinco por ciento del monto total pactado, Provías Nacional puede
resolver el contrato de manera automática y de pleno derecho, conforme al
artículo 1430 del Código Civil, que faculta a convenirlo así y que para el
efecto basta que la parte interesada comunique a la otra que quiere valerse de la
respectiva cláusula resolutoria.
Esa disposición se contrapone con
lo señalado en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado,
actualmente vigente, cuyo artículo 161.2 prevé dos tipos de penalidades, la
primera por mora en la ejecución de la prestación objeto del contrato y la
segunda por otros incumplimientos, que pueden alcanzar cada una un monto máximo
equivalente al diez por ciento del monto total pactado con lo que en la
práctica las penalidades pueden llegar al veinte por ciento del monto del
contrato.
Un detalle no menor es que EGIS
celebra el contrato en representación de la República de Francia pero las
consecuencias económicas por la aplicación de penalidades recaerán
exclusivamente en EGIS y no alcanzarán a la República de Francia, según la
misma cláusula décima primera.
Lo rescatable es que las
penalidades vuelven al tope previsto en el Reglamento Único de Licitaciones y
Contratos de Obras Públicas y en el Reglamento General de las Actividades de
Consultoría, cuyo texto, de este último, yo mismo me encargué de revisar y de
definir antes de su aprobación.
El artículo 5.11.4 del RULCOP
establecía que en caso de retraso por causas imputables al contratista en la
entrega de la obra con respecto a la fecha consignada en el cuaderno de avance
vigente, éste pagará una multa equivalente al tres por diez mil del valor del
contrato por cada día de atraso, la que se deducirá de la última valorización o
de las retenciones y garantías si aquélla no fuere suficiente, para luego
disponer que el monto total de la multa no excederá del cinco por ciento del
monto del contrato vigente.
El artículo 163 del REGAC
establecía, a su turno, que el incumplimiento de parte del consultor de las
condiciones estipuladas mediante pautas contractuales faculta a la entidad a
aplicar las sanciones establecidas en las correspondientes cláusulas penales
para luego concluir que dichas sanciones en ningún caso podrán conllevar la
suspensión en el ejercicio de la actividad de consultoría y no podrán exceder
de una cantidad equivalente al cinco por ciento del monto del contrato.
El objeto de la penalidad es
hacerle un llamado de atención al contratista para que cumpla con las
obligaciones que ha contraído y que no ha concluido. No tiene ningún propósito
confiscatorio ni busca quebrar al afectado para que no pueda honrar sus
compromisos con su personal, sus subcontratistas, sus proveedores y demás
acreedores. Tampoco pretende dejarlo sin utilidad y condenarlo a que termine su
contrato solo para no ser inhabilitado.
Adviértase que el REGAC no
admitía la suspensión en el ejercicio de la actividad en el entendido de que
pueden haber diversas sanciones pero sin dejarlo nunca fuera del giro porque
eso, se entendía entonces con razón, perjudicaba a muchos actores y no solo a
los responsables del incumplimiento que se castigaba. (RG)
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